最高法院一○一年度台上字第一四一七號

最高法院民事裁定　　　　　　一○一年度台上字第一四一七號

上訴人

尚品營造股份有限公司

法定代理人

陳詠裕

訴訟代理人

王維毅律師

被上訴人

嘉義市政府

法定代理人

黃敏惠

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○一年五月二十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度建上字第三號），提起一部上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百六十七條及第四百七十條第二項第一、二款分別定有明文。而依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，以同法第四百六十九條規定之情形為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決僅就其中請求給付新台幣（下同）三百三十二萬零四百二十元本息敗訴部分，提起一部上訴，雖以該判決有不備理由之違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘其為不當，並就原審所論斷：上訴人雖主張其承包被上訴人之大溪厝排水維護工程（下稱系爭工程），被上訴人尚未完成土地鑑界云云，惟據被上訴人對監造人恆昇工程顧問股份有限公司（下稱恆昇公司）之函文顯示鑑界早已完成，且兩造曾於施工協議會達成系爭工程起始段如須再作土地鑑界，上訴人得向被上訴人請求之結論，上訴人卻始終未為請求。又上訴人另指系爭工程起始點有建物、地基塌陷等情，因上訴人理應按投標須知於投標前勘查現場提出疑義，且依兩造契約施工平面圖（二）工程說明第十九點載明「本工程開挖範圍及擋土牆設施屬假設工程僅供參考，施工時若有造成鄰房損傷或影響民眾安寧之虞時，承包商應視狀況調整，並於施工前提送施工計畫書經工地工程師核可……」，而鑑定人吳長明就被上訴人所稱之施工方式，未否認不可行，參諸上訴人始終未提出調整工程之計畫書或變更契約，益證上訴人所稱施工障礙，並非不能排除或以他法施工。其次，得標廠商因施工方式不一，所需鋪設施工便道不同，故兩造契約第九條第二十五項、詳細價目表第二十七、二十二項約定，廢土堆置場所或施工便道均屬臨時用地，應由上訴人自理，被上訴人不負協力義務。至上訴人所稱因民眾陳情有農作需暫緩施工範圍達五百五十三公尺，已據恆昇公司勘查認需暫緩施工範圍僅二百三十二公尺，證人高順能亦證稱施工長度約八百公尺，其陳情部分長約二百公尺，寬約二公尺半，並非請求全面暫緩施工，而上訴人對高順能提出偽證告訴，尚未經檢察官偵結起訴，亦難遽認其有偽證。又上訴人多次函請暫緩施工，均未得被上訴人或恆昇公司之同意，兩造同年十月十八日協調會結論猶載系爭工程尚未達到全面停工之條件，請上訴人儘速趕工，堪認兩造就系爭工程未達成停工之合意。按上訴人應於九十九年八月十八日進場開工，為兩造所不爭，上訴人於受限期通知後仍未進場開工，可認被上訴人辯以上訴人有兩造契約第二十條第一項第十一款所定之解除事由，乃於九十九年十一月二十六日以函通知上訴人解除契約，自非無據，且依該契約第二十條第四項、第十四條第三項第三款第四目前段約定，亦毋庸發還履約保證金及補償上訴人因此所生之損失。從而，上訴人依契約關係，請求被上訴人賠償損害及返還履約保證金計三百四十七萬一千四百九十元本息，為無理由等情，及就原審命為辯論或已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭

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