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最高法院一○一年度台上字第三二二號

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最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三二二號上　訴　人　晃利工業股份有限公司 法定代理人　張迪森 訴訟代理人　楊正評律師 被 上訴 人　維福實業有限公司 法定代理人　林愛玲 受 告知 人　鼎台營造股份有限公司 法定代理人　吳開南 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○○年三月三十一日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第二八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人再給付新台幣六十一萬七千六百四十四元及其利息，及駁回其附帶上訴，並各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：受告知人鼎台營造股份有限公司（下稱鼎台公司）向訴外人新竹縣政府承攬「新竹縣政府體育館新建統包工程」，並將「游泳池設備及週邊設備工程」轉包予上訴人（下稱原合約）；上訴人復將其中標準競賽池及練習池之溫水循環過濾設備、水療池、兒童戲水池、烤箱及蒸汽室等週邊與其他設備工程（下稱系爭工程）交由伊次承攬，兩造並簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定總價為新台幣（下同）八百萬元。依新竹縣體育館新建統包工程游泳池設備及週邊設備工程承攬說明（下稱系爭承攬說明）第四條第一款付款辦法之約定，系爭工程係以實做實算之方式計價。伊就系爭工程已依約施作完成並交付絕大部分之工程項目經上訴人確認，僅餘少數項目（價值六十四萬四千元）未完成。而系爭契約與原合約之付款條件相同；依鼎台公司與上訴人間民國九十四年十二月二十五日第四期估驗詳細表所示各項目累計完成之數量及百分比，可知當時系爭工程估驗計價金額已達五百二十七萬三千六百七十五元，因該估驗詳細表已先行將各項目估驗金額乘以百分之九十，餘百分之十作為系爭工程之保留款，又因系爭工程已驗收完成，無須再扣除保留款，故還原後之實際支付金額為五百八十五萬九千六百三十九元；扣除上訴人前已給付之工程款三百五十三萬一千五百四十一元，上訴人至九十四年十二月二十五日止尚應給付伊二百三十二萬八千一百零八元。至伊於九十四年十二月二十五日後陸續進場之設備為二十八萬零五百三十元，加計施工部分，估驗金額合計八十一萬八千六百九十六元，上訴人迄未付款。另上訴人於工程進行中，依系爭契約第六條及「承攬說明」第二條第二款之規定，變更追加設備及工程，計八十二萬五千二百元，上訴人亦未付款。爰依承攬契約之法律關係，先為一部請求，求為命上訴人給付三百五十萬元本息之判決（第一審判命上訴人給付八十八萬八千六百二十一元本息，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分提起上訴，並減縮聲明請求命上訴人再給付二百零三萬八千五百五十三元本息，上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴。原審判決上訴人再給付六十一萬七千六百四十四元本息，駁回被上訴人其餘上訴及上訴人附帶上訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴）。 上訴人則以：（一）伊未積欠被上訴人工程款：伊並非將全部工程項目分包予被上訴人施作，故伊與鼎台公司各期估驗之總工程估驗進度，不能認為屬被上訴人完成之各該期工程總進度。且伊與鼎台公司間之契約約定價格，與兩造間契約約定價格不相同，故應僅以鼎台公司認定之「工程明細」各單項進度，分別認定被上訴人施作之各個單項進度。況伊與鼎台公司每期估驗金額亦不等於實際付款金額，伊每期應付估驗款金額為每期工程估驗完成之百分之九十；各期估驗表記載估驗進度百分之九十，即表示該項工程尚有百分之十未完成。系爭工程因被上訴人無故停工達七日以上，且擅自將五項已查驗核可之設備搬離工地，經伊多次催告將設備歸還及進場施工未果，遂於九十五年四月十二日終止契約，並委由訴外人「謝維倩即力新企業社」（下稱力新企業社）協力施作系爭工程，且曾於九十五年二月十四日與力新企業社會同確認系爭工程「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」依序有百分之三十三、百分之三十五、百分之五十五未施作完成，另有部分施工項目經業主即新竹縣政府驗收認定與契約約定不符而遭減價驗收，故伊無給付尾款之義務。系爭工程至第四期估驗累計完成金額為五百零一萬八千零四十八元，加計百分之五稅金為五百二十六萬八千九百五十元；另被上訴人於第四期估驗翌日即九十四年十二月二十六日起至九十五年一月二十日停工止，增加施作總金額為二十九萬四千三百六十八元；故被上訴人完成總金額為五百五十六萬二千三百十八元，扣除違約擅自搬離工地設備已估驗金額八十三萬二千五百四十五元，實際完成工程金額為四百七十三萬零七百七十三元，而未完成工程之金額則為三百二十六萬九千二百二十七元。第四期估驗日為九十四年十二月二十五日，則伊依約應兌現給付被上訴人工程估驗款日期為九十五年二月十日，但被上訴人早於九十五年一月二十日即先行停工，至九十五年一月二十六日停工已達七日以上，更違約將五項已估驗計價設備擅自運離工地，伊於九十五年二月十日自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付第四期估驗款。（二）伊與鼎台公司及被上訴人之下包廠商共同於九十五年一月二十六日至現場查驗結果，系爭工程之「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」之完成進度均有落後。嗣經伊終止契約，並委由力新企業社施作該工程未完成部分，因此支出三百九十七萬七千七百五十九元費用，增加支出七十萬八千五百三十二元，伊自得請求被上訴人賠償損害，及與三百九十七萬七千七百五十九元同額之違約金，並與本件工程款債權相抵銷等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為命上訴人給付八十八萬八千六百二十一元本息之判決，駁回上訴人之附帶上訴，並廢棄第一審駁回被上訴人請求六十一萬七千六百四十四元本息部分之判決，改判命上訴人如數給付，無非以：（一）關於被上訴人就系爭工程施作之範圍為何？被上訴人第一期至第四期及九十四年十二月二十五日後進場施作已完工未領款之金額（含一成保留款）為若干？分述如下：1.被上訴人主張上訴人尚應給付第一期至第四期工程款一百七十三萬五千五百十九元及保留款五十八萬五千五百二十八元，然上訴人否認之，查：⑴被上訴人主張於九十五年一月前系爭契約之工程項目已完工部分，均為其所施作乙情，為上訴人所不爭，但兩造對於被上訴人就系爭工程實際完成進度則有爭執，且工程現場已經變更，無從詳查，則本件以鼎台公司（上訴人之定作人）對上訴人之各該項目估驗進度，作為認定被上訴人完成工程進度之依據，衡情應屬合理，合先敘明。⑵依上訴人與鼎台公司就系爭工程所為之第一期至第四期估驗計價資料所示，第一期至第四期之估驗期間，依序係自九十三年十二月一日起至九十四年七月二十三日止、自九十四年七月二十四日起至同年十月二十五日止、自九十四年十月二十六日起至同年十一月二十五日止、自九十四年十一月二十六日起至同年十二月二十五日止。又上訴人與鼎台公司之原合約項目係含「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」三大項，與兩造間系爭契約工程項目相同。上訴人與鼎台公司之工程項目，除「週邊設備」中之「水中攝影（定點式）」及「水中平台」二項非被上訴人所承攬外，其餘均與兩造約定之工程項目、數量及規格等相符，有系爭契約之工程明細、游泳池週邊設備工程估驗計價單可稽。故被上訴人於上開期間內已完成估驗之工程項目及數量，除「水中攝影（定點式）」及「水中平台」二項外，應均為被上訴人所施作，被上訴人自得依上開完工進度及數量，向上訴人請領工程款。⑶系爭契約第四條約定：「付款方式：本工程付款辦法，除另有規定者外，依下列之規定，由甲方（即上訴人）按期以書面申請估驗計價，乙方（即被上訴人）請領工款所用之印鑑，應與本合約所訂之領款印鑑相符，此項工款不得轉讓或委託他人代領。（詳承攬說明）」。又依系爭承攬說明第四條記載：「付款辦法：⑴訂約動工後，乙方即依設計圖說工程進度現場實做實算（或實際進場材料），配合甲方同步計價（每月二十五日），甲方應給付該期內完成工程價值之百分之九十，並於次月十日支付價款（三十天禁背期票）⑵全部工程完成，經業主正式驗收合格後付清尾款（三十天禁背期票），但應保留合約總價百分之五（保固款），保固款部分得由乙方另行開立銀行保證函給甲方保留；該保固款於保固乙年期滿後，結付保固餘款。」再上訴人與鼎台公司所約定之付款方式，與兩造系爭契約上開約定均屬相同，有系爭契約及系爭承攬說明為憑，足見系爭工程之計價方式，應係於上訴人與鼎台公司估驗計價時，被上訴人與上訴人間亦同步辦理之，而鼎台公司所同意上訴人估驗計價之項目及數量，於九十四年十二月二十五日第四期估驗計價前，應與兩造估驗計價之項目及數量相同，且彼此間應均係分別以實際工程進度或進場材料計算估驗款。鼎台公司已依約辦理第一期至第四期估驗計價，並已於九十四年九月十日、同年十二月二十五日、九十五年一月二十五日及同年二月十日將該四期工程款給付上訴人，有估驗計價單可證，並為上訴人所不爭執，則被上訴人自得依系爭契約，請求上訴人同步計價，並依鼎台公司已完成估驗之項目及數量給付工程款。⑷依上訴人與鼎台公司之第一期至第三期估驗計價單所示，①兩造系爭契約明細關於「壹、機房設備」中就「一、標準競賽池機房設備」項目，除「程式控制器」、「洩氣管及壓力錶」尚未施作外，其餘均陸續經上訴人與鼎台公司於上述第一期至第三期估驗計價期間完成估驗，且估驗之數量除「配電及機房配管」之完成進度為百分之四十五外，其餘均為合約數量之百分之九十。②同項目之「二、練習池機房設備」中，除「程式控制器」、「洩氣管及壓力錶」尚未施作外，其餘亦均經上訴人與鼎台公司於第三期估驗計價期間前即已完成估驗，其估驗之數量除「配電及機房配管」之完成進度為百分之四十五外，其餘亦已由鼎台公司估驗百分之九十。③同項目「三、水療池機房設備」、「四、兒童池、幼兒池機房設備」項目中，除「機房配管及配電」尚未施作外，其餘項目亦均經上訴人與鼎台公司於第三期估驗計價期間之前完成估驗，而估驗數量亦為合約數量之百分之九十。④兩造系爭契約明細表之「貳、週邊設備」中，就「一、標準競賽池機房設備」項目之「環池配管及另料五金安裝」、「救生椅」、「殘障入水椅水壓式」、及「二、練習池周邊設備」項目中之「環池配管及另料五金安裝」、「救生椅」、「殘障入水椅水壓式」、「三、水療池機房設備」之「水療池配管及冰水供水設備機具」、「四、兒童池、幼兒池機房設備」等項目中之「環池配管及另料五金安裝」，業經上訴人與鼎台公司於第三期以前完成估驗。而上開估驗數量除「水療池配管及冰水供水設備機具」、「環池配管及另料五金安裝」之完工進度各為百分之十五外，其餘亦均為合約數量之百分之九十。⑤兩造系爭契約明細表「叁、其他設備」中，就「ABS 溢水溝板」、「ABS 溢水溝邊條」、「儲藥桶五千公升」、「儲藥桶一千公升」等工程，亦均經上訴人與鼎台公司於第三期以前完成估驗，而上開估驗數量除「ABS溢水溝板」、「ABS溢水溝邊條」分別完成之數量為二百六十個及六百個外，其餘亦均為合約數量之百分之九十。⑸上訴人與鼎台公司於第四期估驗計價之項目計有「週邊設備」之「吸塵機」（含標準池及練習池）、「胸腹按摩」、「沖擊泉」、「珠點」、「傘瀑」、「北美檜七分箱體及內座椅」、「隱藏式加熱器」、「防爆燈及溫度計」，及其他設備之「加藥機」、「水質監控器」、「檜木池板材」等項，除「檜木池板材」之估驗數量為百分之五十八外，其餘均為估驗合約數量之百分之九十，有上開第四期估驗計價資料足徵。且上開上訴人與鼎台公司於九十四年十二月二十五日前已完成估驗之工程項目及數量，核與被上訴人所提出之第四次工程估驗詳細表所載完全相同，有該等詳細表可證。⑹上開各工程項目既早經上訴人與鼎台公司於第一期至第四期前完成估驗計價，衡諸常情應認為上開工程數量及進度即為被上訴人所完成。又系爭工程詳細表項目所列，均為含工帶料，並未分別列計材料或工資，有鼎台公司九十四年五月三十日M 九四北鼎字第一一五○號備忘錄可參。而上訴人給付工程尾款之停止條件，固為被上訴人須完成全部工程，且全部工程經業主正式驗收合格；但兩造因發生爭執，致上訴人拒絕辦理估驗付款，亦為兩造所不爭。惟當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。而系爭游泳池工程業經新竹縣政府驗收合格在案，有新竹縣政府九十九年二月九日函可稽，且兩造不爭執保固期間業已屆滿，足認被上訴人所施作上開工作項目已經全部完成。故依上說明，上訴人自應給付工程款予被上訴人。⑺被上訴人得請求上訴人給付工程款之項目及數量，即為鼎台公司已完成估驗之第一期至第四期估驗計價項目及數量（但扣除「水中攝影」及「水中平台」二項），至於估驗金額如超過系爭契約價格者，則依系爭契約價格計算。經查系爭工程機房設備、週邊設備、其他設備各部分之估驗總金額分別為二百三十六萬九千六百六十元、一百八十九萬三千五百七十元、一百零七萬九千一百元（項目及金額均詳如原判決附表（下稱附表）一），總計五百三十四萬二千三百三十元，加計百分之五營業稅為五百六十萬九千四百四十七元，有新竹縣政府第四次工程估驗詳細表可稽。然上訴人僅給付被上訴人三百五十三萬一千五百四十一元，則被上訴人尚得請求上訴人給付二百零七萬七千九百零六元。⑻上訴人雖辯稱：被上訴人已施作之工程項目，有與系爭契約約定不符之瑕疵，例如附表一「壹三5：腰椎3HP馬達」，被上訴人卻施作「腰椎2HP 馬達」；附表一「壹三8：珠點5HP馬達」，被上訴人卻施作「珠點3HP 馬達」，因此於驗收結算時遭新竹縣政府扣款。又如附表一「叁11：檜木池板材64㎡」，亦因被上訴人施作瑕疵，於驗收結算時遭新竹縣政府全部刪除扣款云云，並提出新竹縣政府竣工結算詳細表為證。惟查上訴人所辯上開項目，均經審核予以剔除，不在被上訴人得請求付款之列，有附表一可稽，上訴人辯稱付款條件尚未成就，無義務給付尾款云云，並不可採。2.就第五期工程款部分，被上訴人主張其實際施作系爭工程至九十五年三月八日，故上訴人與鼎台公司之第五期估驗計價之數量及進度亦為其所施作，金額為四十三萬六千二百七十五元等語，亦為上訴人所否認，經查上訴人曾先後於九十五年二月七日及同年二月十四日催告被上訴人進場施工，惟因被上訴人仍拒絕進場，上訴人遂於九十五年四月十二日終止契約等情，有催告函、存證信函及回執在卷可稽。觀諸上開九十五年二月七日催告函中提及被上訴人已無故停工達七天以上等語，及九十五年四月十二日終止契約函中略謂催告迄今已有二個月，被上訴人仍不願配合進場施作等語，足證被上訴人於九十五年一月底後即未再進場施工。且被上訴人並未證明經上訴人催告後仍有繼續施作，所稱九十五年一月底以後仍有施作云云，即不可採。上訴人與鼎台公司之第五期估驗期間係自九十四年十二月二十六日起至九十五年二月二十五日止，有上開估驗計價資料可證。而被上訴人既於九十五年一月間退場，則被上訴人主張以上訴人與鼎台公司第五期估驗計價進度作為其完工進度，顯屬無據。惟上訴人於九十五年一月三日曾通知被上訴人尚未進場之材料項目僅餘三十項，有上訴人通知函可稽，並為被上訴人所不爭執，足證除函文中所提及未進場之工程項目外，其餘工程合約項目之材料均已於九十五年一月三日前進場無誤，則兩造之估驗計價方式，既應與上訴人與鼎台公司同步計價，上訴人自應依照鼎台公司已完成第五期估驗之工程項目及數量，扣除上開通知函所示尚未進場之項目，給付被上訴人工程款。故被上訴人得請求之項目，經以第五期估驗項目扣除上述通知函所示「週邊設備」之「水道繩」、「水道捲收架」二項及第五期估驗項目中之施工工程（即一式計價部分）後，計仍有如附表二所示工作項目及數量，即被上訴人於九十四年十二月二十五日以後進場之設備，其估驗金額合計二十四萬八千四百八十元，加計百分之五營業稅為二十六萬零九百零四元。3.就附表一編號貳一6、10及二6、9暨叁3、7 所示設備部分：被上訴人雖已進場施作安裝該等設備並經查驗合格，價值為七十九萬二千九百元，加計營業稅後為八十三萬二千五百四十五元，均如附表一所示。但嗣後被上訴人於上訴人估驗計價前將之運離，依訴外人台灣世曦股份有限公司九十七年七月二十四日函稱：「工程未驗收合格並移交接管前之工地由承包商管理，承包商之協力廠商私自將加藥機等設備運離工地，經本公司查覺後通知承包商已將前述運離工地之設備補齊。工程實務上，承包商不將遭私自運離工地之設備補齊視為未完工。」有該函文可稽。上開設備既經被上訴人運離工地，上訴人就此部分自無再為估驗付款之必要，上訴人抗辯該部分設備工程款應予扣除等語，即屬可取。至謂第一期至第三期工程款總額，應加計被上訴人依系爭契約第十六條應負擔之營造綜合險費分擔額二萬四千元、中元普渡借支一千元、代墊RC鈷孔費八千一百九十元、安裝工資五萬八千二百七十五元乙節，經查系爭契約並未載明該等事項，所辯尚不足採。從而被上訴人得請求上訴人給付系爭工程尾款總計應為一百五十萬六千二百六十五元本息（計算式：2,077,906＋260,904－832,545＝1,506,265）。（二）上訴人辯稱：被上訴人就系爭工程進度落後，經其於九十五年一月間催請趕工後，被上訴人仍拒不進場施作，故其已依系爭契約第二十四條第一項終止系爭契約，被上訴人應賠償其另行僱工之損害，並應給付違約金云云。被上訴人則否認之，主張係因上訴人遲延給付工程款，且拒不辦理估驗，其方拒絕進場，而有停工達七天以上之情形等語。經查系爭工程之計價方式，係上訴人與鼎台公司估驗計價時，上訴人亦應同步與被上訴人辦理之，上訴人應給付該期內完成工程價值之百分之九十，並於次月十日支付價款，已如前述。而上訴人與鼎台公司間第一期至第四期估驗計價日期分別為九十四年七月二十三日、十月二十五日、十一月二十五日、十二月二十五日，經上訴人於九十四年七月二十六日、十月三十一日、十二月五日及九十五年一月五日開立發票予鼎台公司後，業經鼎台公司分別於九十四年九月十日、十二月二十五日、九十五年一月二十五日及二月十日付款十八萬六千一百零四元、二百十一萬三千六百七十三元、五百零七萬二千八百零七元及一百二十五萬八千二百三十元予上訴人，並由上訴人於九十四年九月十四日、十二月二十八日及九十五年一月二十七日分別支付第一期至第三期工程款十六萬六千四百八十一元、二百萬九千零六十八元及一百三十五萬五千八百八十二元予被上訴人，為上訴人所自認，足證上訴人應就鼎台公司已同意估驗計價之第一期至第四期累計完成之工程項目及數量，與被上訴人同步辦理估驗計價，上訴人屆期未依約履行，即屬給付遲延，是被上訴人此部分之主張，洵屬可採。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。而工程實務所謂工程估驗款者，係因相關材料多須由承包商自行購置，且工程進行期間均極冗長，甚至長達數年之久，若業主至工程全部完工時始須給付全部工程款，對於承包商將造成龐大資金壓力，故為減輕承包商之資金壓力，並利於工程進行，當事人間通常約定當工程進行至一定期間時，承包商得以書面向業主申請估驗計價，經業主核實審驗後，給付承包商於該期間內所完成工程數量之一定比例金額（通常為百分之九十或百分之九十五），其餘則為保留款。而上訴人既已遲延給付工程款，則依上說明，即應容許被上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作而停工，否則無異於令被上訴人先墊付資金而承受資金週轉壓力，並須負擔上訴人債務不履行之危險，顯然有違估驗計價款制度之目的。蓋上訴人既然拒不給付小額估驗計價款，則被上訴人即得以合理懷疑上訴人將來有拒絕給付大額估驗計價款之虞，從而上訴人即不得主張被上訴人屬於系爭契約第二十四條第一項約定所謂之「無故停工」，上訴人據此請求被上訴人賠償損害並給付違約金云云，自屬無據。上訴人雖又辯稱：被上訴人就系爭工程之「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」項目僅完成百分之六十五、百分之六十七及百分之四十五，而各有百分之三十三、百分之三十五、百分之五十五程度之落後，得依系爭契約第二十四條第一項終止契約云云，並提出工程材料及設備清點明細表為憑。然被上訴人否認上開私文書之真正，且上訴人迄今未能舉證證明被上訴人退場前之工程進度，所辯即不足採。另被上訴人與鼎台公司於第四期工程計價單之記載，鼎台公司估驗上訴人當期就「機房設備」、「週邊設備」及「其他設備」項目已完成進度分別為百分之七十一點四二、百分之七十三點一六及百分之七十八點四五，與上訴人所提出之上開清點明細表所記載之工程進度，並不相同。是上訴人辯稱被上訴人工程進度落後，其得終止系爭契約，並請求被上訴人賠償其損害云云，亦屬無據。綜上所述，被上訴人請求上訴人給付於一百五十萬六千二百六十五元本息範圍內，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。第一審僅判命上訴人給付八十八萬八千六百二十一元本息，不足六十一萬七千六百四十四元本息，被上訴人上訴指摘此部分不當，聲明廢棄改判，應予准許；而第一審為上訴人敗訴之判決部分，核無不合，上訴人之附帶上訴應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 惟查原判決謂上訴人雖辯稱：被上訴人已施作之工程項目，有與系爭契約約定不符之瑕疵，例如依系爭契約應施作附表一「壹三5：腰椎3HP馬達」，被上訴人卻施作「腰椎2H P馬達」；應施作附表一「壹三8：珠點5HP馬達」，被上訴人卻施作「珠點3HP 馬達」，因此於驗收結算時遭新竹縣政府扣款。又如附表一「叁11：檜木池板材64㎡」，亦因被上訴人施作瑕疵，於驗收結算時遭新竹縣政府全部刪除扣款，故其無給付尾款之義務等語，但該等項目，均經法院審核予以剔除，不在被上訴人得請求付款之列，有附表一可稽，上訴人辯稱無義務給付尾款云云，並不可採（見原判決一一頁）。然觀之附表一，編號壹三5「腰椎3HP馬達」、8「珠點5HP馬達」及叁11「檜木池地板」部分，分別於「本院認定價格」欄記載一萬八千元、一萬一千七百元、三十八萬四千元，並均列入小計及總額內（見原判決二○頁、二三頁），未予剔除，原判決前後所論顯然矛盾。其次，上訴人與鼎台公司間第一期至第四期估驗計價日期分別為九十四年七月二十三日、十月二十五日、十一月二十五日、十二月二十五日，經上訴人於九十四年七月二十六日、十月三十一日、十二月五日及九十五年一月五日開立發票予鼎台公司後，鼎台公司分別於九十四年九月十日、十二月二十五日、九十五年一月二十五日及二月十日付款十八萬六千一百零四元、二百十一萬三千六百七十三元、五百零七萬二千八百零七元及一百二十五萬八千二百三十元予上訴人，上訴人則於九十四年九月十四日、十二月二十八日及九十五年一月二十七日分別支付第一期至第三期工程款十六萬六千四百八十一元、二百萬九千零六十八元及一百三十五萬五千八百八十二元予被上訴人，被上訴人於九十五年一月底後即未再進場施工等事實，為原審所認定。而上訴人屢次抗辯：本案工程進行中，鼎台公司變更付款方式為交付現金即期支票，為配合上包付款方式變更，兩造於簽約後另行協議，由其於收受鼎台公司兌現支票估驗款同時，將估驗款匯款交付被上訴人，該項事實有證人即其派駐系爭工程專案管理人莊介甫可資傳證，而其已於鼎台公司支票兌現翌日分別支付第一期至第三期工程款，並無遲延或短付情事；至於第四期工程款，估驗日為九十四年十二月二十五日，鼎台公司於九十五年二月十日付款一百二十五萬八千二百三十元，其本應於九十五年二月十三日將第四期估驗款一百十三萬九千九百五十三點五元（即第四期估驗金額一百二十六萬六千六百十五元之百分之九十）匯款交付被上訴人，但因被上訴人先在九十五年一月二十日停止施工，及將價值八十八萬一千元（未稅）之已估驗計價設備擅自運離工地，其當然得暫停支付第四期估驗款等語（見原審卷第一宗七○頁至七一頁，第二宗二二九頁至二三○頁）。依上訴人與鼎台公司及兩造間之估驗計價日期、鼎台公司給付估驗款予上訴人，並由上訴人於鼎台公司支票兌現後給付予被上訴人估驗款之日期觀之，上訴人該項辯解似非全然無據。兩造間估驗款之給付方式究否有協議變更，攸關上訴人給付第一期至第四期工程款是否有遲延，非不可通知相關人員到場訊問查明，乃原審胥未調查審認，殊難謂合。又上訴人另辯稱其曾代被上訴人墊付營造綜合險費分擔額二萬四千元，應加計於其給付之第一期至第三期工程款總額，並可證其支付第一期至第三期工程款並無遲延或短付情事等詞（見原審卷第一宗八五頁，第二宗二二九頁正反面）。經查系爭契約第十六條第三項訂明：「甲方（即上訴人）得代乙方（即被上訴人）依業主之規定而投保營造綜合保險內附加投保僱主意外責任險……其加保僱主意外責任險之保費統由甲方依保險公司規定支付，再由乙方按千分之三比例負責分擔，並於工程第一次估驗領款時扣除，計二萬四千元整」，有系爭契約足徵（見一審卷第一宗一○頁），原判決謂系爭契約並未載明該等事項，而為上訴人不利之判斷，亦有可議。末查附表一編號叁 7水質監控器經上訴人驗可之價額為三十一萬五千元乙情，兩造並不爭執（見原審卷第一宗四二頁、六六頁、七四頁），原審於附表一編號叁7 記載所認定水質監控器之價格為三十四萬二千元，顯屬錯誤。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 三 月 十五 日最高法院民事第一庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 李 慧 兒 法官 高 孟 焄 法官 劉 靜 嫻 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十七 日K