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最高法院一○一年度台上字第六四五號

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最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第六四五號上　訴　人　吳寶田 訴訟代理人　鍾永盛律師 蔡世祺律師 被 上訴 人　星創科技股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　葉爾良 被 上訴 人　Symtron . 法定代理人　葉爾良 共　　　同 訴訟代理人　王悅蓉律師 上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國一○○年九月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第一六三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人葉爾良主張：上訴人於民國九十一年二月四日與伊簽訂投資合作協議書（下稱第一份協議書），以新台幣（下同）一億六千萬元之價款，向其購買占Ｓｙｍｔｒｏｎ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｃａｙｍａｎ）Ｉｎｃ. （下稱星創開曼公司）總股數百分之十，計三百三十二萬六千一百九十八股，經伊於翌日報請公司董事會同意，將上訴人持股列於股東名冊上，成為該公司之股東，上訴人並已行使股東權利，出席該公司股東會，然上訴人僅給付股款六千三百七十萬元，尚欠九千六百三十萬元未付，屢經催討，均置之不理等情。爰依第一份協議書之法律關係，求為命上訴人給付九千六百三十萬元及法定遲延利息之判決。就上訴人提起之反訴部分，星創科技股份有限公司（下稱星創公司）及葉爾良，則以：第一份協議書既合法成立有效未經解除、撤銷或作廢，且與上訴人於九十一年四月一日與星創開曼公司所簽訂之投資協議書（下稱第二份協議書）不同，自無從以第二份協議書取代第一份協議書，況上訴人認為第二份協議書所定股價過高，遂以九十一年四月八日出具予星創開曼公司之申請股份認購書（下稱系爭認股書）取代，作廢第二份協議書，嗣星創開曼公司董事會就系爭認股書，僅同意上訴人認購新股一千零六十六萬三千八百零二股，上訴人並繳納股款三千八百五十萬元予代收人星創公司，嗣上訴人再於九十一年五月九日與葉爾良簽訂股份轉讓書（下稱系爭股份轉讓書），受讓葉爾良之星創開曼公司股份十八萬五千五百九十三股，上訴人合計持有一千四百十七萬五千五百九十三股。則葉爾良、星創開曼公司已履行前揭契約所定轉讓股份予上訴人之義務，上訴人復行使星創開曼公司股東權，自無權利瑕疵、債務不履行、詐欺或侵權之情事，上訴人請求解除契約回復原狀、返還不當利、給付侵權行為或債務不履行損害賠償云云，即無理由等語，資為抗辯（星創公司請求上訴人給付保證金九百五十七萬三千三百三十二元本息部分，業經更審前本院駁回上訴人上訴已告確定，茲不贅述。） 上訴人則以：第一份協議書之內容不明確，且伊無意向葉爾良購買股權，應屬未合法成立；又葉爾良詐稱星創公司為星創開曼公司轉投資公司，欲投資該公司，僅能以投資星創開曼公司控股方式進行，伊乃以第二份協議書向該公司認購增資後百分之三十計一千四百十七萬五千五百九十三股，縱認第一份協議書有效，亦經雙方合意解除已不存在，即使未經合意解除，伊亦得主張受詐欺而撤銷。且該買賣之標的，係星創開曼公司未經認許之外國公司在我國境內發行之股份，亦自始無效，葉爾良應負出賣人之權利瑕疵擔保責任，伊得主張解除契約，其依第一份協議書之法律請求伊給付股款，即屬無據等語，資為抗辯。（反訴部分）上訴人於第一審提起反訴，並於更審前第二審追加反訴被告（即本件被上訴人）星創開曼公司，主張：第一份及第二份協議書均未成立，縱令成立，第一份協議書已因第二份協議書之成立而解除，即使未經解除，惟星創開曼公司為未經認許之外國公司，竟在我國境內透過葉爾良向伊募集、發行新股，有違證券交易法、外國發行人募集與發行有價證券處理準則、公司法、民法總則施行法等規定而無效，或其股權有瑕疵，依民法第三百五十三條規定，伊逕予解除，或葉爾良有故意或過失不法侵害伊權利之行為，因葉爾良為星創公司、星創開曼公司之負責人，依民法第二十八條規定，被上訴人等應負連帶賠償責任。又伊向星創公司查閱歷次股東會議紀錄及增資股款之帳冊，竟遭拒絕，始知受騙，乃致函星創開曼公司為撤銷第二份協議書之意思表示。是伊依第一份協議書支付星創公司之六千三百七十萬元，及依第二份協議書支付星創開曼公司（由星創公司代收）之三千八百五十萬元，即無法律上之原因，則伊依第一份協議書已付之六千三百七十萬元，扣除匯還溢付一千萬元，其餘五千三百七十萬元，自得依民法第一百十三條、第一百七十九條、第一百八十四條、第一百九十七條、第二百五十九條等規定，先位聲明：求為命被上訴人等連帶給付五千三百七十萬元，葉爾良與星創開曼公司連帶給付伊三千八百五十萬元；備位聲明：求為命葉爾良給付五千三百七十萬元，星創公司就上開給付應負不真正連帶責任；葉爾良給付伊三千八百五十萬元，星創開曼公司就上開給付應負不真正連帶給付責任。以上請求，並均加付法定遲延利息之判決（上訴人反訴依第一份協議書請求五千八百二十六萬三千九百八十三元本息部分，業據其於原審撤回四百五十六萬三千九百八十三元本息之請求，撤回部分，業已確定）。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，無非以：㈠本訴部分：依第一份協議書內容，可知上訴人與葉爾良為立約當事人，該協議書第一條僅記載乙方（即上訴人）同意以一億六千萬元之價款，向丙方（星創開曼公司）股東購買佔丙方總股數百分之十之股份，雖似未言明所謂「丙方股東」為何人，惟上訴人已於九十一年二月四日簽約當日交付五百萬元支票予葉爾良，有葉爾良開立之收據可按，且證人張忠權亦證稱上開支票即為投資款。則上訴人於九十一年二月二十五日分三次匯五千八百七十萬元至星創公司在第一銀行帳戶繳交股款，為上訴人所不爭執。足證第一份協議書之買賣標的為星創開曼公司股份，給付價金之買受人為吳寶田，交付股份及收取價金之出賣人為葉爾良，是以前所謂「丙方股東」應指葉爾良，而非星創開曼公司或星創公司，星創開曼公司並非第一份協議書之立約人。又上訴人另與星創公司簽立房地買賣契約，尚無簽訂其他契約，則上訴人就第一份協議書有給付股款之義務，就房地買賣契約則有收取價金之權利，二者性質互異，應認上訴人前開匯款，祇係繳交股款性質而已，別無他用。上訴人辯稱與葉爾良就第一份協議書並未有合意，契約尚未合法成立云云，要無足採。又依證人賴珍妮（即麗源建設股份有限公司「下稱麗源公司」之麗寶科技總部房地買賣承辦人）證稱，可知第一份協議書與上開房屋買賣合約書之當事人不同，並非買賣雙方互負對待關係之債務。至第一份協議書第三條第二款就剩餘股款之給付方式，雖約定上訴人及麗源公司同意俟房地買賣之銀行購屋貸款核撥後，委由星創公司逕自貸款銀行匯入之款項中扣除並代收之，惟亦係雙方就彼此所負債務之簡易清算約定而已，與前揭房屋買賣合約書所生之債務並無居於對待給付關係。次查依證券交易法（下稱證交法）第二十二條第一項授權訂定、於九十年九月二十八日修正之外國發行人募集與發行有價證券處理準則第二條、證交法第四十三條之六第一、二項規定，可知自然人非該處理準則規範之對象，且外國發行人在我國境內所為非屬募集與發行有價證券之行為，亦不適用該處理準則，更無證交法第四十三條之六規定之適用。而行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）就第一份協議書之○九八○○二四四二四號函釋重點仍在說明募集與私募之發行主體僅有公司，葉爾良並非公司，殊無可能為募集、私募股份之行為，上訴人故意忽略該函全文意旨，片面截取該函部分說明為指摘，自屬非是。又依金管會○九九○○四二五三○號函，可知外國發行人在我國境內向特定人進行有價證券之私募，尚無證交法第四十三條之六規定之適用，自無於相關繳款完成後向本會申報之必要等語，為兩造所不爭執，自屬可信。準此，應認第一份協議書合法有效，要難以星創開曼公司係未經認許之外國法人，即逕認葉爾良不得轉讓其所持星創開曼公司股份予上訴人，或遽謂葉爾良所讓售之星創開曼公司股份為無效標的。是上訴人所辯第一份協議書之買賣客體，有契約標的不能、權利不存在之情形，自屬無效，葉爾良應負權利瑕疵擔保責任，其得解除契約云云，顯不可採。則葉爾良於簽訂第一份協議書後，已將上訴人經星創開曼公司董事會決議同意，即於九十一年二月五日列名為星創開曼公司編號第九十二號股東。參以上訴人已行使星創開曼公司股東權，出席股東會，星創開曼公司亦發出現金增資認股繳款通知書予上訴人等情，足證第一份協議書並無契約標的不存在之情形，自無權利瑕疵可言。再查第二份協議書之立約人、買賣標的，顯與第一份協議書有間，且第二份協議書亦無隻字片語提及如何處理第一份協議書，殊難徒以二份協議書所載買賣股份之價金相同，即遽謂二份協議書有取代或條件之關係。又第一份協議書簽訂後，上訴人已交付部分股款，尚有股款九千六百三十萬元未付，葉爾良則已履行第一份協議書、系爭股份轉讓書之給付義務，將股份過戶轉讓於上訴人完畢。則上訴人依星創開曼公司董事會於九十一年四月九日僅同意上訴人認購一千零六十六萬三千八百零二股，並按同意股數移轉登記取得，加計葉爾良所讓與之股份，合計持有星創開曼公司股份一千四百十七萬五千五百九十三股。而星創公司於九十一年九月二十五日受領銀行核撥購屋貸款時，未扣除剩餘股款，仍將購屋尾款七千五百萬元全數匯予上訴人，僅是葉爾良是否依第一份協議書繼續請款，及其是否即依第一份協議書第三條約定以簡便方式扣款，均係債權收取方式之選擇，與第一份協議書是否合意解除無關，亦不能以葉爾良延未請款，即遽謂第一份協議書業已解除。又證人張忠權並未全程見證兩造所有之協商經過，更未於上訴人與葉爾良所代表之星創開曼公司簽訂第二份協議書時在場，自無從證明協議書簽訂時，上訴人與葉爾良有無同時解除第一份協議書或以第二份協議書取代第一份協議書之合意，則其證詞，要難為有利於上訴人之認定。而上訴人於第一審僅抗辯第一份協議書業經合意解除，迨於上訴第二審後，始於九十六年十一月五日具狀主張被詐欺而撤銷第一份協議書之意思表示，核屬在第二審提出新攻擊或防禦方法，已違反民事訴訟法第四百四十七條第一項本文之規定，應不許其提出。綜上所述，葉爾良已依第一份協議書約定，轉讓星創開曼公司股份三百三十二萬六千一百九十八股予上訴人，上訴人並已行使股東權，出席股東會及認股權，要無給付不能或權利瑕疵而得依債務不履行之規定，行使解除權及請求損害賠償之情形，則葉爾良依約定，請求上訴人給付剩餘股款九千六百三十萬元本息，自屬有據。㈡反訴及追加之訴部分：依本件締約當時之證交法、外國發行人募集與發行有價證券處理準則規定，並參酌金管會函釋，可知星創開曼公司非依我國公司法組織之股份有限公司，其在我國境內與特定之上訴人簽訂第二份協議書，及應上訴人系爭認股書准其認購新股，此等買賣外國公司星創開曼公司股份之行為，均非屬募集發行有價證券之行為。上訴人雖稱前開處理準則所謂募集，應包括公開募集、非公開募集云云，顯與證交法第七條規定之募集、私募定義不合，且前開處理準則既係源自證交法授權制定，其相關法律用語自不能與其母法發生歧異，是其主張，洵屬無據。又葉爾良雖為未經認許之星創開曼公司之股東兼法定代理人，惟其與上訴人合意成立系爭股份轉讓書，以每股美金零點零六零八元出售其持有之星創開曼公司股份十八萬五千五百九十三股予上訴人等情，為兩造所是認，核屬私人間股份轉讓行為。而上訴人所指星創開曼公司有公開募集行為，無非以該公司提供營運計劃書、商業週刊第六百七十八期文章、星創開曼公司董事會記錄記載公司股東及股數、星創開曼公司印製股份憑證予張忠權、楊寶治等情為其論據。惟均無法據此推論星創開曼公司向不特定大眾公開募集之事實外，上訴人復未就星創開曼公司向不特定人募集資金或發行股份等事實，舉證以實其說，此部分之主張，自難採信。又上訴人因簽訂第一份協議書受讓股份，而成為星創開曼公司之股東，嗣以第二份協議書、系爭認股書向星創開曼公司認購股份，應屬特定人之認股行為，星創開曼公司仍無對非特定人為公開招募或發行股份之行為，要無證交法第二十二條、第四十三條之六、外國發行人募集與發行有價證券處理準則之適用。上訴人所稱星創開曼公司以第二份協議書、系爭認股書向其募集資金云云，殊無足取。準此，上訴人與星創開曼公司簽立第二份協議書，並出具系爭認股書向星創開曼公司認購新股，又與葉爾良簽訂系爭股份轉讓書，均係本於股東身分而為，星創開曼公司並無對非特定人為公開招募、發行股份之情事，葉爾良亦係出售自己持股，應屬有效。上訴人主張第二份協議書、系爭認股書及系爭股份轉讓書有違反法規定而無效，葉爾良應依民法總則施行法第十五條規定負連帶責任云云，為不可採。次查上訴人於第二審始主張受詐欺而撤銷系爭股份認購書、系爭股份轉讓書之意思表示，既違反民事訴訟法第四百四十七條第一項之規定，且已逾一年除斥期間，即屬無據。且上訴人所稱簽訂第二份協議書受詐欺乙節，除康柏電腦公司未簽約成為星創公司之電腦軟體產品代理商外，其餘各情節，上訴人於九十三年三月三十日存證信函件並未提及，而星創公司自八十六年間成立後之資產負債表、財務報告等經會計師簽證查核文件，及經濟部投資審議委員會（下稱投審會）核准星創維京公司投資該公司函等件，均屬投資者要求提供之資料，上訴人對此項巨額投資之前，理應瞭解，如謂其不知查閱上開資料，或不明該資料所示之意義，顯非合理。上訴人又不能證明上開資料係屬虛偽不實，自難認有詐欺之情事。又難僅以第一、二份協議書換算每股價差過大，即認被上訴人等有詐欺情事。再者依星創開曼公司於九十、九十一年之四次增資紀錄，有投審會函、外匯活存明細查詢、台北市政府建設局函、公司變更登記表、股東權益變動表、收據、存摺明細、星創開曼公司明細分類帳、匯款查詢單、資產負債表、匯款收據股東登記簿、星創開曼公司資產負債表、明細分類帳等件，可知星創開曼公司並無增資不實之情事，上訴人所稱星創開曼公司增資不實，以境外輾轉投資控股方式詐害投資人云云，不足採信。雖上訴人依第一份協議書、系爭認股書之申購新股及系爭股份轉讓書所取得之股份合計一千四百十七萬五千五百九十三股，雖與第二份協議書所約定購買股數相同，惟上訴人三次取得股數之情形，均登載於上訴人所不爭執星創開曼公司股東資料登記簿。另上訴人所稱第二份協議書係由系爭認股書及系爭股份轉讓書所履行，僅係履行第二份協議書之物權行為，非屬於債權行為之買賣契約云云，倘系爭認股書、系爭股份轉讓書果真用以履行第二份協議書之物權契約，衡情二物權契約之每股單價應相同，但系爭認股書係以每股五元認購星創開曼公司新股，與系爭股份轉讓書以每股單價約二元讓售星創開曼公司老股有別，上訴人所辯尚非可取。又被上訴人等雖未能舉證證明所辯第二份協議書業經系爭認股書取代而作廢或合意解除之事實，惟上訴人既表明可以九十三年三月三十日存證信函為終止契約之意思表示，被上訴人等亦稱未履行第二份協議書等語，顯見兩造均無意按第二份協議書約定內容履行，足證葉爾良、星創開曼公司並非因履行第二份協議書之給付義務而轉讓股份予上訴人，乃係各依系爭股份轉讓書、系爭認股書及董事會准許認購數額而轉讓股份予上訴人。上訴人就受詐欺之事實既不能舉證以實其說，則其主張撤銷第二份協議書及系爭股份認購書、系爭股份轉讓書之意思表示，均無可採。末查第二份協議書、系爭認股書、系爭股份轉讓書均無違反公司法第三百七十一條、第三百七十七條準用第十九條、證券交易法第二十二條第一項、第四十三條之六、外國發行人募集與發行有價證券處理準則第四條第一項、民法總則施行法第十五條之規定，且其契約標的給付可能，應屬合法有效，並無權利瑕疵得適用債務不履行規定之可言。而上訴人因認第二份協議書之股價過高，乃未與星創開曼公司履行該約，另出具系爭認股書向星創開曼公司申購新股，並與葉爾良簽訂系爭股份轉讓書，均無被詐欺之情事，上訴人自不得對葉爾良、星創開曼公司主張詐欺撤銷或侵權損害賠償。綜上，上訴人依不當得利請求權、回復原狀及侵權行為、民法總則施行法第十五條之規定，反訴以先位聲明請求被上訴人等應連帶給付其五千三百七十萬元，葉爾良與星創開曼公司應連帶給付其三千八百五十萬元，備位部分請求葉爾良應給付其五千三百七十萬元，星創公司就葉爾良上開給付應負不真正連帶責任，葉爾良並應給付其三千八百五十萬元，星創開曼公司應就葉爾良上開給付部分負不真正連帶責任，並均加付法定遲延利息，均無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 惟查，（本訴部分）原審以上訴人雖於九十一年四月八日以系爭認股書欲向星創開曼公司認購股權一千三百九十九萬股，惟翌日僅獲該公司董事會同意認購一千零六十六萬三千八百零二股，並移轉登記予上訴人，為上訴人所是認，加計葉爾良所讓與之股份，合計上訴人共持有星創開曼公司股份一千四百十七萬五千五百九十三股（原判決第二十三頁第⒈點）為其論據。但查，上訴人出具之系爭認股書所欲認購之股數為一千三百九十九萬股，星創開曼公司卻僅核准一千零六十六萬三千八百零二股？核減股數情形是否經上訴人同意而為其所知，原審判決未予說明認定，已有未當。況系爭認股書之日期係同年四月九日，在第二份協議書四月一日之後，加計同年五月十日轉讓書補足之十八萬五千五百九十三股，即為一千四百十七萬五千五百九十三股，而上訴人於第一審即辯稱星創開曼公司所核准之股份數一千零六十六萬三千八百零二股為其所不知，係葉爾良臨訟編造，並否認系爭董事會會議記錄之真正（見第一審卷四，第三二○頁），關此重要爭議，攸關本件之請求，未見原審於判決理由中說明採否理由，逕採為認定事實之基礎，自有判決不備理由之失，即有發回再予詳查必要。（反訴部分）本件第一份協議書是否業經第二份協議書所取代，實情為何，尚有未明，自影響反訴部分之判斷，則上訴人反訴請求返還其已給付之股款（含第一份協議書及第二份協議書股款），此部分之請求有無理由，同有廢棄發回必要。上訴論旨，據此指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 五 月 三 日最高法院民事第六庭 審判長法官 許 澍 林 法官 黃 秀 得 法官 鄭 雅 萍 法官 李 慧 兒 法官 魏 大 喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 五 月 十五 日Q