最高法院一○一年度台上字第七四九號

最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第七四九號

上訴人

營豐環保工程有限公司

法定代理人

張莉玲

訴訟代理人

徐玉蘭律師

被上訴人

中華工程股份有限公司

法定代理人

沈慶京

訴訟代理人

劉陽明律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十九年十一月三十日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第九六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人變更為沈慶京，已依法聲明承受訴訟，合先敘明。

次查上訴人起訴主張：兩造於民國九十四年二月十四日簽訂採購合約（下稱原合約），被上訴人將其向訴外人交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處（下稱業主）承攬之「台北港第二期連外道路新建工程」中之「廢棄物處理工程」（下稱系爭工程）交由伊施作，約定總價為新台幣（下同）一千一百二十萬元。嗣因橋墩開挖後發現廢棄物之分佈及深度均超過原設計，被上訴人與業主於九十五年二月十三日協商增加廢棄物開挖數量一萬二千二百四十一立方米，兩造遂於同年三月十六日簽訂第一次補充合約（下稱補充合約），約定增加之工程款為二千一百萬元。嗣伊依約完成開挖及清運，惟就主線P12橋墩及匝道B橋墩（下稱系爭橋墩工程）開挖數量一千七百十四立方米（每立方米計價二百三十二元），廢棄物清運數量一千零六十三公噸（每公噸計價一千九百八十六元）部分，被上訴人拒絕付款，計積欠工程款二百五十萬八千七百六十六元未付等情，爰求為命被上訴人如數給付並加計遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

被上訴人則以：系爭工程之計價係採實作實算，並以業主結算數量為準。伊承攬之工程已於九十六年五月七日完工，並於同年十二月十一日完成驗收，經業主結算，系爭橋墩工程並無廢棄物之開挖及清運，而伊就上訴人已施作部分，已核實計付，並未積欠工程款等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人給付二百五十萬八千七百六十六元本息部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：查兩造於九十四年二月十四日就系爭工程訂立採購合約書，約定工程總價為一千一百二十萬元，完工期限為九十五年三月三十一日。嗣被上訴人與業主因系爭工程廢棄物之分佈及厚度均高於原設計，於九十五年二月十三日開會協商，決議增加廢棄物開挖數量，兩造乃於同年三月十六日簽訂補充合約，依上述會議結論增加「廢棄物開挖及分類」（下稱開挖）一萬二千二百四十一立方米（主橋墩九千七百七十九立方米，路工二千四百六十二立方米，每立方米按二百三十二元結算）、「無害事業廢物清理」（下稱清運）九千零二十一公噸（每公噸按一千九百八十六元結算），及「工安及環保費用」一式（二十四萬二千六百七十七元），共增加工程款二千一百萬元，約定完工期限為九十五年十月三十一日。上訴人主張被上訴人就系爭橋墩工程之開挖及清運未給付工程款，被上訴人則以上揭情詞置辯，經查：依採購合約一般條款第五條約定，兩造對於驗收數量之計算，依被上訴人結算之數量為準；另施工補充說明書第四條約定工程結算依業主結算數量為準，第二十三條約定廢棄物計價數量概依被上訴人提業主單位核可數量為準，無害事業廢棄物清理計價數量概依繳交台北縣環保局之實際繳交規費數量並經業主單位核可為準。另補充合約之條件欄亦載明結算數量概依業主結算數量為準等語。顯見兩造就系爭工程之計價，約定採實作實算，且以業主結算數量為準。上訴人雖稱伊若不簽訂補充合約即無法請款，迫於無奈始簽立，契約文字係被上訴人自行訂定，且顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，關於工程施作數量以業主結算為準之約定，應屬無效云云。惟關於工程施作數量之計價方式，原契約已約定以業主結算數量為準，補充合約僅再重申而已，難認上訴人有何不及知或無磋商變更餘地之情事。且上訴人於簽訂補充合約前，仍得自由選擇締約與否，亦得要求變更契約內容，非居於弱勢之一方，依契約自由之原則，自應受補充合約約定之拘束；況以業主結算數量計算報酬，非必導致不利於上訴人之結果，自難謂此項約定內容不合理，或顯失公平，上訴人所辯尚難憑採。另關於無害事業廢棄物清運數量之計算，依施工規範「105 廢棄物清理」第七點之記載及證人陳明志所證，係以開挖數量67％比例，乘以1.1ton/m3 比重計算，非以過磅之噸數計量。上訴人雖主張被上訴人就系爭橋墩工程，短計開挖數量一千七百十四立方米，清運數量一千零六十三公噸等情，並提出被上訴人九十五年十一月二十三日致業主之函文（下稱系爭函文）、業主九十五年四月十一日函核定主體橋墩P7-P14及匝道A、B廢棄物分類報告及檢驗報告內附廢棄物鑽探分布圖（下稱檢驗報告）及被上訴人製作經工地主任孫力行簽認之聯外道路日報表（下稱日報表）等件為證。

惟查證人即業主第一工務段段長張俊雄到場證稱「試驗報告（即上述檢驗報告）是針對有無無害廢棄物，但是去開挖時並沒有發現廢棄物，當時被上訴人有做會勘表」、「（問：系爭函文是否係被上訴人提出系爭匝道開挖及清運的數量給業主？）有包括，但是後來會勘沒有」、「（基礎開挖會勘是何時？是否表示在會勘之後被上訴人就用系爭函文向業主說明B 匝道開挖及清運都是有廢棄物？只是在最後結算時，被上訴人把B 匝道刪除？）基礎開挖會勘應該在九十五年十一月二十三日之前。確實在會勘之後被上訴人就用系爭函來向業主說明B 匝道開挖及清運都是有廢棄物，但是後來結算就沒有這資料」、「（業主函復沒有廢棄物，是否有去現場看？）我們有去現場看沒有廢棄物，就是會勘表」

等語，另業主亦函復法院稱「有關B 匝道路段經會同承商現場勘查結果，並無廢棄物」、「無九十五年三月十日至十三日之現場會勘紀錄」各等語，可見依業主結算，並無系爭橋墩之開挖及清運數量。而兩造既約定系爭工程之計價以業主結算數量為準，則上訴人以被上訴人短計開挖及清運數量，請求被上訴人給付開挖工程款三十九萬七千六百四十八元、清運工程款二百十一萬一千一百十八元，合計二百五十萬八千七百六十六元並其遲延利息部分，自非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查兩造就驗收數量之計算，約定按被上訴人或業主結算數量為準，原審雖謂上訴人非居於弱勢之一方，依契約自由之原則，應受該約定之拘束，且以業主結算數量計算，非必導致不利於上訴人之結果，難謂該約定顯失公平云云。然所謂按被上訴人或業主結算數量為準，如包括上訴人實已施作，而被上訴人或業主未有正當理由，亦得不予列計之情形，能否謂該約定非顯失公平，無民法第二百四十七條之一規定之適用？縱認原合約及補充合約非屬上開民法規定所稱之附合契約，但被上訴人如僅以結算數量係由其或業主認定為由，就上訴人實已施作之工程拒絕付款，其履行契約是否與誠信原則無違？上訴人主張其就系爭橋墩工程已開挖及清運，提出系爭函文、檢驗報告、日報表等件為證，乃原審就上開證物，俱未調查審認，徒以兩造約定工程之計價係以業主結算數量為準，而依業主結算，並無系爭橋墩之開挖及清運數量為由，逕為不利上訴人之論斷，於法自有可議。又上訴人提出檢驗報告，證明業主於九十五年四月十一日函核定之檢驗報告附有廢棄物鑽探分布圖，系爭橋墩有廢棄物；以日報表證明就系爭橋墩為開挖及清運；系爭函文則證明被上訴人於九十五年十一月二十三日致業主之函文，列載系爭橋墩開挖一千七百十四立方米。

另依卷附採購估驗單所載，至九十五年三月二十日，被上訴人就上訴人依補充合約施作之開挖數量已達一萬一千七百八十二公噸（見一審卷㈥五七頁），雖估驗款僅屬定作人暫付之款項，被上訴人於九十六年二月間就開挖數量復扣減三千七百二十四‧五六公噸（同上卷六一頁）；但定作人通常係估驗後始付款，而三千七百餘公噸之數量差異甚鉅，如上訴人於九十五年三月二十日實際僅施作八千餘公噸，被上訴人有無可能先計價付款？何以事隔一年始為扣減？而證人張俊雄雖證稱系爭橋墩開挖時並沒有發現廢棄物，當時被上訴人有做會勘表等語，但其自承未參與會勘（見原審卷㈠一四六頁反面），業主亦函復法院稱無任何會勘紀錄（見同上卷二○七頁），倘被上訴人確曾會勘並提出會勘表予業主，何以未有任何資料留存？況證人張俊雄稱基礎開挖會勘在九十五年十一月二十三日之前，會勘之後被上訴人就用系爭函來向業主說明B 匝道開挖及清運都是有廢棄物云云，被上訴人先前既已會勘甚且提交會勘表予業主，則事證已明，有無可能事後又向業主提出系爭函文？則所謂會勘及會勘表云云，可否憑採，自非無疑。原審就上述卷存資料，未詳為勾稽，徒憑證人張俊雄所證及業主回函，即認系爭橋墩未有開挖及清運，殊嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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