最高法院一○二年度台上字第六八號

最高法院民事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第六八號

上訴人

新貿營造有限公司

法定代理人

謝承叡

訴訟代理人

羅瑞洋律師

被上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

王央城

訴訟代理人

劉志鵬律師

　　　　　　李貞儀律師

　　　　　　翁千惠律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年七月十三日台灣高等法院第二審判決（九十九年度建上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人承攬伊北宜第二施工處「北宜高速公路頭城蘇澳段第Ｃ五一一標工程建築工程及附屬設施工程」（下稱系爭工程），於民國九十二年十一月六日簽訂工程契約（下稱系爭契約），工期三百天，開工日為九十二年十一月七日，預定完工日為九十三年九月一日。惟上訴人迄至九十三年七月三十日止，僅完成總工程之百分之二．二，顯無可能於預定完工日完工，而喪失履約能力。伊於九十三年七月三十日依系爭契約第三十條約定終止系爭契約，並將上訴人未完成之工作，分別招商交由訴外人都江營造有限公司（下稱都江公司）、礁溪鋼鐵機械有限公司（下稱礁鋼公司）完成，因而增加費用新台幣（下同）一千三百二十萬六千一百五十元。另上訴人施工期間超用鋼筋及混凝土計八十九萬九千五百三十五元。上開費用依約均應由上訴人負擔，扣除上訴人尚未領取之款項二百二十一萬零七百八十六元，上訴人應給付伊一千二百四十八萬九千六百四十四元（加計百分之五營業稅）。爰依系爭契約及民法第二百二十七條規定，求為命上訴人如數給付及加計自九十六年六月十九日起算之法定遲延利息之判決。

上訴人則以：被上訴人於本件發回更審前，從未主張依系爭契約第三十條第二項後段終止契約，伊不同意被上訴人提出此項攻擊方法。系爭工程進度落後係因被上訴人故不計價，遲延付款，非可歸責於伊。且此與系爭契約第三十條第二項後段規定事由不符，被上訴人復未定期催告伊改善，其逕予終止契約顯不合法，被上訴人另行招商即屬違約，自不得請求伊負擔費用，而其招商費用過高、工期過長、並有重複發包，應認與有過失。又被上訴人提起本件訴訟，已逾民法第五百十四條第一項規定之除斥期間，伊得拒絕給付。另伊否認有超用材料等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人於九十六年十月二十九日第一審民事準備㈠狀即引用系爭契約第三十條第二項約定：「如乙方（即上訴人）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方（即被上訴人）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產，進行清算或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約」，作為終止契約之依據，堪認其主張自包含該條後段約定情形。依該條文義，前段應係就上訴人未依約履行尚有定期催告改善可能時所為之約定；後段則在規範已無定期催告改善可能時之狀況。故該後段約定不以破產或清算為限，若有事實足認其依限完工已屬客觀不能，即為該後段所定之「其他情況」

所涵括。依兩造不爭執之系爭工程第一期、第二期估驗計價單記載，上訴人完成部分之估驗計價金額為六十萬零六百七十七元（原審誤為六十萬零六百五十七元），約占系爭工程契約總價三千一百三十八萬二千二百元之百分之二，顯見被上訴人指稱上訴人迄至九十三年七月三十日完工比例僅達百分之二．二乙情非虛。

系爭契約所定工期為三百日曆天，預定完工日為九十三年九月一日。上訴人迄至九十三年七月三十日止，耗用工期二百六十五日，僅完成總工程百分之二．二，且系爭工程包括土木、建築、電力、空調、衛生設備等諸多工程項目，其間尚有配合施工、混凝土養治等必要，上訴人實無可能於僅剩之三十五日工期內，完成所餘百分之九十七之工程，被上訴人主張上訴人已該當系爭契約第三十條第二項後段所定「其他情況可認喪失履約能力」之情形，應可信實，其於九十三年七月三十日發函依前開約定終止系爭契約，自屬合法。上訴人雖抗辯其進度落後係因被上訴人遲延付款云云，然未舉證以實其說，復為被上訴人否認。參以上訴人於九十三年九月九日致函被上訴人謂：「因施工期間適逢營造建材及鋼構材料等高漲，導致各項工程發包價格提高，致使預算執行虧損連連，本公司雖想苦心經營，惟購買營造建材及鋼構材料等金額龐大，實非本公司能力所能承擔，故懇請貴處體恤下游協力廠商經營上之困難，惠請准予雙方協議解除契約」等語，益證上訴人所辯不足採信。又系爭契約第三十條第五項約定：「依第二款（應為「項」之誤）終止或解除契約者，甲方（即被上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔。」。被上訴人於九十三年七月三十日終止系爭契約後，已將上訴人未完成之工程分別招商交由都江公司、礁鋼公司施作，均已完工，並經業主交通部台灣區國道新建工程局（下稱國道工程局）驗收完畢，其結算金額都江公司為三千四百三十萬六千零三十三元、礁鋼公司為九百三十二萬七千二百九十一元，合計四千三百六十三萬三千三百二十四元，被上訴人已如數支付。有工程契約、工程結算驗收證明書、合作金庫銀行分戶交易明細表、存款憑條、統一發票、應付憑單、價差統計表、國道工程局第三區工程處函文為證。而上訴人未完成工程之金額為三千零四十二萬七千一百七十四元，為兩造所不爭。依此計算，被上訴人終止系爭契約後，另行完成系爭工程所增加之費用為一千三百二十萬六千一百五十元。上訴人雖抗辯被上訴人招商費用過高、重複發包、與有過失云云。惟查被上訴人與都江、礁鋼公司訂約之九十三年間，國內營造工程物價總指數較兩造訂約之九十二年間提高逾百分之十，有行政院主計處公告之營造工程物價指數表可稽。參諸上訴人前揭九十三年九月九日函文，足證被上訴人將系爭工程交由都江、礁鋼公司施作期間，適逢國內營建物價飛漲，其發包費用較原來為高，自屬必然。且上訴人業於原審表示對發包施作數量無爭執。而被上訴人與都江公司約定工期為九十三年十月十三日至九十四年十月三十一日，與礁鋼公司約定工期為九十三年十一月五日至九十四年三月十五日，此觀結算驗收證明書所載甚明。可見礁鋼公司之工期係在都江公司工期範圍內，自應以都江公司之工期三百八十日為準，且其中包括追加工程之工期，相較於系爭工程原約定工期三百日，尚難認逾合理期限。上訴人上開所辯，洵無可取。另依系爭契約之「建築工程及附屬設施工程補充說明」（下稱補充說明）第十一條約定：「供給之鋼筋材料允許之損耗率為設計量之百分之三，超出允許損耗率之數量按甲方鋼筋購料價格於每三個月估驗時扣款抵付。」，第十二條約定：「甲方（即被上訴人）提供之預拌混凝土允許損耗率為百分之二。每次施工中如有超用，甲方將按預拌混凝土購價於每三個月工程估驗款中扣款抵付，乙方（即上訴人）不得異議。」。查上訴人超用鋼筋四十七．一二公噸、八○kg／c㎡ 混凝土一百四十八．六七立方公尺、二四○kg／c㎡ 混凝土四．三六立方公尺，有鋼筋申請單、收料會簽單、點交記錄、混凝土澆置記錄可稽，而其購價分別為每公噸一萬五千一百四十元、每立方公尺一千二百零九元、一千四百六十七元，依此計算，上訴人依約應給付被上訴人八十九萬九千五百三十五元。綜上，上訴人計應給付另行招商增加費用一千三百二十萬六千一百五十元、超用材料費用八十九萬九千五百三十五元，經扣除上訴人尚未領取之工程款六十一萬零七百八十六元及履約保證金一百六十萬元，被上訴人得向上訴人請求給付之金額為一千二百四十八萬九千六百四十四元（加計百分之五營業稅）。而被上訴人已於九十六年六月十一日函請上訴人於九十六年六月十八日前支付前開款項，上訴人應自九十六年六月十九日起負遲延責任。上訴人雖以被上訴人之請求已罹於民法第五百十四條第一項期間云云置辯。惟被上訴人係依系爭契約第三十條第二項、第五項及補充說明第十一條、第十二條約定，請求上訴人給付另行招商差價及超用材料金額，核與瑕疵無涉，自無民法第五百十四條第一項規定之適用。被上訴人依系爭契約請求上訴人給付一千二百四十八萬九千六百四十四元及自九十六年六月十九日起加付法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判上訴人如數給付，經核於法並無違背。

查被上訴人於九十三年七月三十日函文係以系爭契約第三十條為終止事由（見支付命令卷第三二頁），其九十六年十月二十九日第一審民事準備㈠狀並引用系爭契約第三十條第二項約定作為終止依據（見台灣板橋地方法院九十六年度建字第九七號卷第一一、一二頁）。系爭契約第三十條第二項前段第九款固約定「不能接受施工進度表進行，工程進度落後百分之十以上，顯然不能如期完工者」，惟揆諸該項前段「經甲方（即被上訴人）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時」之文義，該款應限於工程遲延有改善可能之情形。如依限完工已為客觀不能，且無改善可能時，即為該條後段之範疇。上訴人耗用工期達百分之八十八以上，僅完成總工程約百分之二．二，依限完工已無可能，為原審合法確定之事實。原審因認被上訴人得依系爭契約第三十條第二項後段約定逕予終止契約，難謂有何違背法令。上訴意旨任依己意執以指摘違背法令，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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