最高法院一○二年度台上字第一二一七號

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二一七號

上訴人

交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處

法定代理人

簡慶發

上訴人

空軍防空砲兵指揮部（原名空軍防砲警衛司令部）

法定代理人

周啟天

共同訴訟代理人

周中臣律師

共同訴訟代理人

黃錫耀律師

被上訴人

環球水泥股份有限公司

法定代理人

侯博義

訴訟代理人

蔡晉祐律師

參加人

馥立營造股份有限公司

法定代理人

王明良

上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國一○二年二月六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人空軍防空砲兵指揮部之法定代理人已由廖榮鑫變更為周啟天，有國防部令可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次查第一審原告高雄混凝土工業股份有限公司（因合併而由合併後存續之被上訴人承受訴訟，下稱高雄混凝土公司）主張：參加人積欠伊貨款新台幣（下同）四百六十五萬三千四百五十元，而參加人承攬上訴人大鵬專案工程Ａ區第八標、第九標工程（下稱第八標、第九標工程），就第八標工程之第七期估驗款五百零五萬一千七百五十五元、第八期估驗款七百十四萬五千七百零七元及第八標、第九標工程之保留款四百四十二萬零四百八十二元、七十七萬四千五百二十八元，均未領取。嗣伊執台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）九十一年度裁全字第四六四號假扣押裁定，聲請就參加人對上訴人之工程款債權實施假扣押，經屏東地院於民國九十一年二月二十五日核發扣押命令，命參加人對上訴人之工程款債權在四百六十五萬三千四百五十元範圍內，禁止參加人收取或為其他處分，並禁止上訴人向參加人清償（下稱系爭扣押命令），乃上訴人竟聲明異議等情，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定起訴，求為確認參加人對於上訴人之債權在四百六十五萬三千四百五十元範圍內存在之判決。

上訴人則以：系爭扣押命令明載扣押範圍為參加人對伊之第八標、第九標工程之押標金及工程完工後結算款債權，惟該扣押命令於九十一年三月一日送達時，參加人對伊並無工程完工後結算款債權，且依系爭扣押命令，發生扣押效力之時點應為工程完工結算時，而參加人無故停工，既經伊終止契約，自無可供扣押之工程完工後結算款債權存在。又第八標工程之第七期、第八期估驗款，未經上訴人空軍防空砲兵指揮部之上級機關即空軍總部（現為空軍司令部）複核完成，依該工程契約第五條第十八項第二款第一目約定，應認未屆履行期。縱已完成估驗程序，伊亦得以工程實際進度落後預定進度達百分之五以上而暫停付款。至保留款，其返還停止條件則未成就。再參加人違約，依約應給付逾期罰款及賠償未完成工程重新發包之價差損失，經抵銷後參加人對伊已無債權存在等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：高雄混凝土公司因參加人無力支付其貨款四百六十五萬三千四百五十元，執屏東地院九十一年度裁全字第四六四號假扣押裁定，聲請該地院就參加人對於上訴人之第八標、第九標工程款債權在上開金額範圍內，核發系爭扣押命令，上訴人收受該扣押命令後聲明異議，高雄混凝土公司乃提起本件訴訟。查上訴人與參加人共同簽核之九十一年一月九日第八標工程監工日報表，記載截至是日之工程進度（累計完成數量）為百分之五二．七四四五一，而此監工日報表所載之工程進度、工程項目及數量，既係按每日累計調整而作成，自可反映施工之實情，且與第八標工程契約第十條第二項第三款約定相符。惟依同一契約第五條第二項、第三項約定，上開工程進度應扣減實作數量超出契約所訂數量未達百分之十部分所占比例百分之一．五七五三六，故第八標工程之工程進度為百分之五一．一六九一五。至實作數量超出契約所訂數量逾百分之十部分所占比例，則不應扣減。上訴人之履行輔助人大夏建築師事務所函謂「實作數量較契約數量增減達百分之十以上者，應依工程契約【契約價金】第二、三條規定辦理」，參加人並據以向上訴人提出增加項目數量表之申請工程變更作業備忘錄，且第八標工程契約第五條第二項就履約項目與數量有增減時，約定以加減結算方式辦理付款，是上訴人抗辯實作數量超出契約所訂數量逾百分之十部分，因參加人未依約辦理契約變更，應與未達百分之十部分一併扣減，尚無可採。上訴人以錯誤為由，抗辯九十一年二月三日已將工程進度修正為百分之四四．四四七八四，並未舉證以實其說。另同年三月二十日修正工程進度為百分之四一．一四三七三之監工日報表，則無參加人方面人員之會簽，難認其內容為真實。況第八標工程截至第五次、第六次計價，實際進度分別為百分之四二．三○九○三、百分之五一．八一○二一，嗣後參加人繼續施工，上訴人並進行第七期、第八期估驗，若工程進度依上訴人修正後之監工日報表所載，反而大幅縮減為百分之四一．一四三七三，亦與常理有違。訴外人欣榮保險公證人有限公司（下稱欣榮公司）並未就第八標工程出具公證報告，而欣榮公司於九十一年五月二十八日出具之中間報告，既係該公司與泰安產物保險股份有限公司間之內部往來文件，且為被上訴人所否認，參以其上所載工程進度百分之四二．四六九，與上訴人、參加人共同簽核之九十一年一月九日監工日報表記載累計完成數量為百分之五二．七四四五一，明顯不符，自不得作為參加人施工進度之判斷依據。第八標工程契約並無已進場尚未施工之材料，得計入工程進度之約定，上訴人所舉證人即上訴人空軍防空砲兵指揮部派駐工地之工程官陳建兆亦未能證明尚未施工之材料有計入工程進度，及該材料何時或由參加人下游協力廠商取走搬離。況出售點銲鋼絲網予參加人之下游廠商大中鋼鐵股份有限公司，亦謂其未曾拆動搬走已交貨之點銲鋼絲網。參以系爭工地為軍方營地，非一般下游協力廠商所得任意進出搬運未施工材料，上訴人抗辯工程進度應扣除已列入進度但由參加人下游協力廠商取走搬離之材料比例，委無可採。系爭扣押命令所謂工程完工後結算款債權，倘工程契約於完工前未消滅，係指工程完工後結算之金額；若於完工前契約已消滅，則為契約消滅後就已完成工程之數量及價值結算之金額。第八標工程於完工前既經上訴人終止契約，自應就已完成工程之數量及價值進行結算，而以該結算金額作為扣押之債權範圍。又依第八標工程契約第五條第十八項第二款第一、二目約定，工程款係按施工進度分期給付，參加人每十五日可就施工完成部分，請求上訴人按估驗計價結果給付估驗款，並未附條件或期限。至須經上訴人核符簽認，並轉呈其上級主管機關完成複核後五日內給付，則慮及上訴人為行政機關，有關付款事宜須循一定流程，經相當時間始能完成，非謂上訴人或其上級主管機關不為簽認或複核，參加人就其已施工完成部分即無請求權。另同條項第三款第一目暫停付款之約定，僅係付款時期延後，非謂工程款債權不存在。第八標工程按工程進度百分之五一．一六九一五計算，已施作之工程價值為一億零九百九十五萬二千二百六十九元，扣除參加人已領之工程款五千六百六十四萬七千一百五十五元（已領之預付款四千二百九十七萬六千元，業由保險代還三千四百四十二萬四千六百七十二元及併隨估驗款扣款八百五十五萬一千三百二十八元）及上訴人所謂不得請求之保留款四百四十二萬零四百八十二元後，參加人尚得領取工程款四千八百八十八萬四千六百三十二元。縱於結算過程中，應依上訴人之抗辯扣抵逾期罰款一千七百六十二萬零一百六十元及未完成工程重新發包之價差損失六百二十七萬零七百十八元，亦逾四百六十五萬三千四百五十元。本件倘可確定被上訴人請求確認之債權額存在，則就非本件標的之上訴人抵銷金額，即無須加以認定。從而被上訴人請求確認參加人對上訴人之債權在四百六十五萬三千四百五十元範圍內存在，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人於原審迭次辯稱：九十一年一月九日第八標工程監工日報表所載百分之五二．七四四五一，有計算上之錯誤，將該監工日報表所列各工項之累計完成數量，依合約各工項單價計算，累計完成金額為一億零五百七十七萬六千三百七十元，再與工程合約總價二億一千四百八十八萬元相除，結果應為百分之四九．二二六等語，並提出其所謂第八標工程九十一年一月九日、同年月十二日及三月二十日之數量進度對照表為證（見原審重上更㈢字第一卷第六八、一八○、二四三、七三至九一頁），且所舉證人陳建兆於原審前審亦到場證稱：重新核對監工日報表數量結果，發覺九十一年一月九日監工日報表所載進度百分之五二點多有誤等詞（見原審重上更㈡字第一卷第一○五頁），此與第八標工程由參加人所完成之比例究為若干攸關。又上訴人對於已進場尚未施工之材料，計入工程進度但被參加人之下游協力廠商運離工地一情，於原審提出由訴外人新洲營造有限公司（下稱新洲公司）施作完畢之第八標接續工程估驗計價單及驗收紀錄表，抗辯由其上所載第十五項熔接麻面鋼線網、第十六項地坪磨石子嵌銅條、第十九項階梯止滑石英磚20X27CM 、第二十項地坪鋪窯燒花崗石10X10X1.5CM、第二十一項地坪1:3水泥砂漿40X40 CM石英磚、第二十三項地坪鋪2 CMTH花崗岩、第三十一項內牆1:3 水泥粉刷刷水泥漆、第三十三項內牆1:3 水泥粉刷＋玻纖吸音、第三十四項內牆1:3 水泥粉刷＋四分企口銘木板牆、第三十五項水箱內部襯玻璃纖維無毒環氧樹脂粉刷、第三十七項平頂610X610X15MM明架礦纖天花板、第三十八項平頂610X610X15MM暗架礦纖天花板、第四十項平頂603X603X15X1.0MM明架平面鋁板天花板、第四十一項平頂84F（W100 ）室外抗風型鋁企口天花板、第四十三項外牆1:3水泥粉刷貼釉面方塊、第四十五項外牆1:3水泥粉刷貼二丁掛射出還原磚勾縫處理、第四十六項外牆1:2 防水水泥粉刷貼閃光釉磁磚、第四十七項外牆噴石頭漆、第五十項屋頂4MMPU 防水層、第五十三項屋頂壓簷磚、第七十一項W7（160X140 ）鋁窗、第七十九項W21（396X236）鋁窗、第八十項W22（282X236）鋁窗、第八十一項W23（272X236）鋁窗、第八十二項W24（286X236）鋁窗、第八十六項W28（825X236）鋁窗、第八十七項W29（710X236）鋁窗、第九十項W32（80X100）鋁窗、第九十一項CW1（240X980 ）鋁帷幕窗、第一百十一項廚房不銹鋼排水溝含溝蓋、第一百十二項圍牆洗三分石子、第一百二十一項AC地坪、第一百二十六項浴廁輕隔間、第一百二十七項廁所隔板、第一百三十一項30CM預鑄有蓋排水明溝、第一百三十九項備料、第一百四十二項備料之新洲公司合約數量及累計完成數量，對照參加人合約數量及九十一年一月十二日監工日報表記載之累計完成數量，可資證明等語（見原審重上更㈢字第二卷第一至一一、一五至九九頁），亦與參加人完成第八標工程之比例，至為關切。經核均係重要之防禦方法，乃原審就上訴人此等抗辯及舉證，未於判決理由項下說明其取捨意見，而為上訴人不利之判斷，自有判決不備理由之違背法令。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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