最高法院一○二年度台上字第一五二九號

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一五二九號

上訴人

蔡明珠即漢魁工程行

訴訟代理人

李昶欣律師

上訴人

森進營造股份有限公司

法定代理人

黃正群

訴訟代理人

魏雯祈律師

　　　　　　陳永來律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，兩造對於中華民國一○一年二月十四日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第一五八號），各自提起一部上訴及上訴，本院判決如下：

主文

理由

上訴人蔡明珠即漢魁工程行（下稱漢魁工程行）主張：兩造於民國九十六年八月一日訂立工程承攬合約書二份（下稱系爭合約），由伊分別於對造上訴人森進營造股份有限公司（下稱森進公司）營造工地即台中市○○段○○○○地號、一○七四地號裝置「塔式吊車、施工電梯工程」（下稱一○七三地號工程、一○七四地號工程，或稱系爭設備），工程總價均為新台幣（下同）一百八十一萬六千五百元，各分四期付款，租期逾一年，超過部分每月以「總價/12×0.8計」等情，爰依約求為命森進公司給付系爭設備逾一年部分之使用費三百七十三萬七千八百二十九元，及修復費用四萬七千二百五十元，合計三百七十八萬五千零七十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決（原審維持第一審命森進公司給付二百零八萬七千五百三十三元本息之判決，其餘部分為漢魁工程行敗訴判決，漢魁工程行僅就敗訴判決中之一百六十五萬九千九百七十一元部分上訴第三審，餘未聲明不服）。

上訴人森進公司則以：依系爭合約第四條第七項約定漢魁工程行於請求伊給付工程款之前本應提出報告或出廠證明；且漢魁工程行依序於九十八年八月二十一日、二十八日請領一○七三地號工程、一○七四地號工程之第三期款，伊已簽發面額三十萬二千二百六十六元支票乙紙予供其提兌以清償一○七三地號工程之第三期款，自不得以伊未付第三期款為由，拒絕履行第四期工作即拆除系爭設備。又一○七三地號工程之系爭設備係於九十六年九月三十日完成安裝及試車，一○七四地號工程則於次日完成安裝及測試，伊之逾期（一年）使用費，各應由斯時起算，均算至伊通知拆除期滿時即九十八年七月三日為終止日，方屬合理。縱認漢魁工程行請求有理由，伊亦得以下列對漢魁工程行之債權：㈠伊因漢魁工程行遲不拆除系爭設備，另委請第三人創業工程行拆除所支出之費用九十二萬四千元。㈡因漢魁工程行拒不拆除系爭設備，致伊工程進度延誤，導致伊受有融資貸款利息損失一千四百八十八萬三千七百三十三元。㈢漢魁工程行未依限拆除系爭設備，逾期依合約第十三條第一項應賠償伊至九十九年十二月十日拆除日止之罰款一百七十四萬三千八百四十元。㈣因漢魁工程行未依系爭合約第六條第五項規定派人駐工地負責，伊代為派任而支出工資一百五十六萬元等，均與之抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命森進公司給付二百零八萬七千五百三十三元本息及駁回漢魁工程行請求給付一百六十九萬七千五百四十六元本息之訴之判決，駁回兩造上訴，係以：兩造所不爭其真正之系爭合約第四條第七項雖載有：本工程若為連工帶料承攬時，材料部分需檢附報告、出廠證明或相關證明者，於檢附相關資料齊全，始得向甲方（即森進公司）請款等字樣，然漢魁工程行將合約標的物即塔式吊車、施工電梯於安裝完成後供森進公司使用完畢仍應自行拆除取回，亦未派員操作吊車，且依合約附件工程發包承攬書估價單（下稱系爭估價單）所載：⑷本報價單含運費、安裝、試車、保養、維修、爬升、拆除。⑹租賃期一年，超過部分每月以「總價/12×0.8計」等文義，可知漢魁工程行應就系爭設備完成上揭工作，而森進公司就逾一年期使用部分另須支付使用對價，足認並無合約所載「連工帶料」之情事，而應屬承攬及租賃之混合契約。森進公司以漢魁工程行請款前未檢附相關證明為由，拒未付清第三期款，即屬乏據。漢魁工程行雖主張其於九十六年六月三十日就一○七三地號工程塔式吊車、同年七月二十日就一○七四地號工程塔式吊車，及同年八月二十五日就各施工電梯，已安裝及測試完成；惟依其所執為憑據之中型塔式起重機荷重試驗、安定試驗證明書及中型升降機荷重試驗證明書，其上既無森進公司之簽署，亦未載明與系爭設備之關聯性及各該塔式起重機、升降機之實際安裝日期。況上開中型塔式起重機荷重試驗、安定試驗證明書記載之試驗結果，與系爭估價單所載塔式吊車規格為一千二百公斤、施工電梯規格為九百公斤之情顯不相同，自難憑採。且依證人吳基安證言亦難認漢魁工程行分別於上揭日期完成各系爭設備之測試。參以系爭合約第四條第二項約定安裝試車完成，「按總價計算50％」，而依森進公司提出請款估驗單之記載，漢魁工程行就一○七三地號工程及一○七四地號工程係分別於九十六年九月三十日及次日提出書面請求進行工程估驗，是森進公司抗辯應以該請款估驗單所載之日期為各系爭設備安裝及測試之完成日期，即非無據。再者，依證人翁文忠（工地主任）證述：伊於任內有聯絡漢魁工程行拆除系爭設備，漢魁工程行曾表示（於九十八年七月三日附近）要先將前帳算清才會來拆等語，核與漢魁工程行自承情節相符，佐以卷附連絡單，森進公司抗辯伊已通知漢魁工程行於九十八年七月三日前拆除系爭設備，亦屬可採。則森進公司應付逾期（一年）使用費，一○七三地號工程當自九十六年九月三十日起，一○七四地號工程則於次日起，均算至森進公司通知拆除時即九十八年七月三日為終止日，而非如漢魁工程行主張算至九十八年十二月十日截止。準此，漢魁工程行得請求森進公司給付各工地之系爭設備逾一年期使用費為二百零八萬七千五百三十三元，其餘部分非法所許。漢魁工程行另請求修復費用四萬七千二百五十元，則屬無據。至森進公司主張抵銷之債權：㈠代為派任員工支出工資一百五十六萬元部分：依系爭估價單漢魁工程行所負之義務為安裝、試車、保養、維修、爬升、拆除等，是其僅於此情形下始有至工地現場之義務，並無派駐經常性人員之義務，森進公司此項請求，尚非有據。㈡依合約第十三條一項逾期罰款一百七十四萬三千八百四十元：系爭合約為承攬與租賃性質之混合契約，就漢魁工程行應完成系爭設備之安裝、試車、保養、維修、爬升、拆除等工作，固屬承攬性質。承攬契約雖係單一之雙務契約，然分期工作為整體工作之一部分，每期工程款亦係承攬總價之一部分，則工作與承攬總價間存有對價關係，此種約定分期給付之承攬契約無異具有繼續性質，承攬人已履行前期之工作，定作人未依約給付該期之工程款時，為定作人之債務一部不履行，承攬人得主張同時履行抗辯權，拒絕後期之施工，否則將無足達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬之旨趣。依卷附支付命令及確定證明書暨支付命令聲請狀，漢魁工程行曾於九十八年五月十日檢付統一發票向森進公司請領一○七三地號工程、一○七四地號工程之第三期工程款，各「按總價計價20％」計七十二萬六千六百元未果，聲請法院核發支付命令確定，及兩造所不爭之森進公司僅簽發面額三十萬二千二百六十六元（發票日九十八年十二月十日）支票乙紙供漢魁工程行提兌之事實，可認森進公司就一○七三地號工程、一○七四地號工程之第三期款並未付清，漢魁工程行均得據以行使同時履行抗辯權，依證人翁文忠上揭證詞，亦可認森進公司限期通知漢魁工程行進行第四期拆除工程時，漢魁工程行已行使同時履行抗辯權，則漢魁工程行當不負遲延責任，是森進公司主張漢魁工程行應賠償伊上揭逾期罰款乙節，為不可採。㈢委請第三人創業工程行拆除支出費用九十二萬四千元部分：查森進公司以漢魁工程行拒未為第四期工作，其因而委請第三人創業工程行施作，核與系爭合約第十一條第四項、第五項所約定情形尚非相當；且漢魁工程行就第四期工作行使同時履行抗辯權，不負遲延之責，已如上述。則森進公司此項請求，亦屬無據。㈣因遲未拆除系爭設備，導致融資貸款利息損失一千四百八十八萬三千七百三十三元：漢魁工程行就第四期工作行使同時履行抗辯權而不負遲延之責，亦如上述，則森進公司因第四期工作遲延致其受有支付貸款利息之損失，即與漢魁工程行無涉。況森進公司提出之支付貸款利息證明，所載戶名均非森進公司，自難憑認係森進公司為系爭工程向銀行融資者。是森進公司主張其受有貸款利息之損害乙節，亦不足採。綜上，森進公司抵銷之抗辯均非有據，無從准許。因認漢魁工程行請求二百零八萬七千五百三十三元及自九十九年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此請求，不應予准許等詞，為其判斷之基礎。

關於廢棄發回部分（即原判決駁回森進公司之上訴部分）：按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第五百零五條第一項規定甚明。故承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為理由而拒絕工作。又民法第五百零五條第二項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。該項規定乃以工作係分部交付者，而報酬係就各部分定之，分部交付與報酬有對待給付關係者，如以一定之單價之標的物，而定期繼續給付及定期計算者，始有同時履行抗辯之餘地。查系爭合約為承攬與租賃性質之混合契約，乃原審所確定，而系爭估價單明確記載係以塔式吊車、施工電梯之整座為單位計價，系爭合約付款辦法第四條僅係兩造約定，按安裝試車完成即符合契約本旨之交付後之使用階段分期付款，似非將工作分為數部分而分部交付，且就分部交付各約定報酬。故各期施作項目範圍與各期款之給付，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題。原審就此未詳為審究，遽以森進公司遲付第三期工程款，漢魁工程行得為同時履行抗辯拒絕第四期工作，進而認漢魁工程行無逾期情事，森進公司不得以對漢魁工程行有逾期罰款等債權為抵銷抗辯，不無可議。森進公司上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回漢魁工程行上訴部分：原審以上揭理由為不利於漢魁工程行之判斷，於法並無違背，漢魁工程行上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件漢魁工程行上訴為無理由，森進公司上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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