最高法院一○二年度台上字第一七八二號

最高法院民事裁定　　　　　　一○二年度台上字第一七八二號

上訴人

新弘陽營造有限公司

法定代理人

賴嘉陽

訴訟代理人

李婉華律師

被上訴人

交通部公路總局第二區養護工程處

法定代理人

陳敬明

訴訟代理人

陳鴻謀律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一年九月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度建上字第一六號），提起一部上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決駁回其請求被上訴人再給付新台幣（下同）九百三十四萬八千三百四十八元本息之上訴部分（上訴人逾此部分之請求，其中四十四萬二千一百零三元本息部分，判決其勝訴確定，其餘一百六十六萬九千四百七十三元本息，則判決其敗訴確定），提起第三審上訴，雖以該部分判決有不備理由、理由矛盾、違背經驗或論理法則之違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：系爭工程施工補充條款第十九條雖規定工程數量為預估量，結算時按實作數量結算，惟屬系爭（工程）契約一部之「營造剩餘土石方處理作業要點」第十條，規定承包廠商於剩餘土石方運出工區前，須提報剩餘土石方出場通知單，經被上訴人指派之監造單位同意回復後，方得運出工區，如有擅自未經許可運出，就該違反部分，不予計價，且被上訴人依此項規定，指示上訴人清運之數量，與契約之變更無關。本件上訴人依定作人即被上訴人之指示，將系爭工程剩餘土石方先行運送至台14線68K＋400路旁、台14線69K+300民地、台14線71K+600民地，及台21線福興段民地，暫時堆置後，其中暫置台14線68K＋400路旁部分，被上訴人未同意出土。而暫置台14線69K＋300民地之約二萬三千九百三十九立方公尺部分，因清運困難，原則上已辦理永久放置不予清運。茲依民國九十八年十月九日上訴人提出之測量收方資料，被上訴人通知（指示）上訴人清運之土石方數量合計僅為一萬一千六百六十五立方公尺，實際出土經核定為一萬零七百八十三立方公尺。是縱上訴人有超運，亦非屬契約約定之數量，被上訴人無需給付該部分之清運費。另被上訴人僅指示並同意上訴人清運台14線68K＋400路旁及台14線69K＋300民地處高於路面部分之土石方，未清運部分由被上訴人自行壓實，故即令上訴人有清運低於路面以下之土方，亦因非依被上訴人之指示所為，而不屬履約之行為，其依契約約定請求被上訴人該部分之承攬報酬，仍無理由。從而，上訴人請求被上訴人給付超過（已辦理結算之土石方）一萬零七百八十三立方公尺部分（即二萬九千二百四十一立方公尺，共計九百三十四萬八千三百四十八元）之土石方清運報酬（工程款），不能准許等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

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