最高法院一○二年度台上字第一九一○號

最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一九一○號

上訴人

林 銀 玩

訴訟代理人

陳 信 村律師

被上訴人

廖鄭錦月

訴訟代理人

蘇 新 竹律師

　　　　　　林 德 昇律師

　　　　　　林 唐 緯律師

上列當事人間請求塗銷公同共有權利移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○一年十月三十日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國七十四年九月七日，將與訴外人因繼承而取得之坐落雲林縣斗六市林頭段一四八六、一四八八、一

七三六、一七六八、一七七一地號（下稱系爭土地），及一四七

八、一七四一、一七七七、一八一五地號（下稱一四七八等地號土地），暨其他多筆土地之公同共有權利，讓售與上訴人。嗣於七十六年二月十日在台灣高等法院成立訴訟上之和解，同意將各該土地之公同共有權利移轉登記予上訴人，並於八十四年九月十六日持和解筆錄，向雲林縣斗六地政事務所辦畢土地公同共有權利之移轉登記。惟因公同共有關係於經終止或分割前，公同共有人並無應有部分，而得有效讓與其對於全體財產之應有部分，使取得人取得公同共有關係所生之權利，以代替自己成為公同共有人。是對系爭土地之公同共有權利並不因兩造已辦理移轉登記而生得喪變動之效果，上訴人亦無從依該登記而取得系爭土地之權利等情。爰本於所有權之作用，求為命上訴人塗銷系爭土地，於八十四年九月十六日、以和解為移轉原因所為公同共有權移轉登記之判決（被上訴人另訴請上訴人塗銷同所一四七八等地號四筆土地公同共有權利移轉登記部分，原審判決其敗訴，未據聲明不服）。

上訴人則以：公同共有權潛在應有部分之移轉，法無禁止之明文，如認不得移轉即與憲法保障權利自由之精神有違。伊取得系爭土地之公同共有權利，法律既未明文禁止，自非無效。況縱該權利之讓與有無效原因，伊既已辦畢所有權移轉登記，依物權無因理論，仍取得系爭土地之所有權。被上訴人請求伊塗銷各該土地之所有權移轉登記，並無理由。即令得為請求，因各該土地現遭第三人假扣押而陷於給付不能，被上訴人求予塗銷，亦屬不應准許等語，資為抗辯。

原審就上開部分廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人塗銷就系爭土地，以和解為移轉原因所為公同共有權移轉登記，係以：查被上訴人於七十四年九月七日將其與他人所公同共有之系爭土地連同其他土地（合計二十七筆）之公同共有權利，以新台幣二十五萬元讓售予上訴人。嗣兩造於七十六年二月十日在台灣高等法院七十五年度上易字第一六九四號請求所有權移轉登記上訴事件中，成立訴訟上和解，被上訴人同意將連同系爭土地在內之二十二筆土地之公同共有權利移轉登記予上訴人。上訴人持上開和解筆錄向雲林縣斗六地政事務所辦理系爭土地公同共有權利之移轉登記，經該所以和解移轉為原因，分別於八十四年九月十六日就系爭土地，辦理登記完畢等情，為兩造所不爭，堪信為真。又查系爭土地，原地號分別為林子頭段番子溝小段四七四之九、四七四之一一、二七六之二三、、二七六之二八、二七六之二五地號，均由他筆土地分割增加，並於七十年六月三十日完成分割登記，並非被上訴人與其他繼承人於七十年六月間就系爭土地進行遺產分割，此有土地登記謄本及雲林縣斗六地政事務所函在卷可稽，堪予認定。按公同共有人無應有部分存在，公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在不同，此項潛在之應有部分，在其公同共有關係存續中，不得自由處分。且按公同共有人中之一人或數人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他共有人之承認，不能發生效力，但其關於買賣債權契約則非無效。各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於第三人，使其與其他繼承人維持公同共有關係，因此，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，未得其他公同共有人之同意，所為公同共有權利之物權移轉行為，不能發生效力。本件被上訴人將繼承取得包括系爭土地在內之公同共有權利出售與上訴人，兩造並成立訴訟上和解，進而辦理系爭土地公同共有權利之物權移轉行為，而公同共有人鄭錦雲、鄭裕篤並不同意，業據該二人證述明確，則依上說明，被上訴人辦理系爭土地公同共有權利之物權移轉行為，因未得其他公同共有人全體之同意，其所為移轉行為不生效力，被上訴人仍為系爭土地之公同共有人。

土地登記簿上系爭土地仍記載為上訴人與其他共有人公同共有，則被上訴人本於所有權之法律關係，訴請上訴人塗銷系爭土地公同共有權利移轉登記，即屬有據，應予准許。上訴人雖抗辯，系爭土地目前遭假扣押查封登記，基於土地法第四十三條登記有絕對之效力，被上訴人亦無法請求塗銷云云。惟按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。強制執行法第五十一條第二項固定有明文。由是查封之效力僅限制債務人之處分行為或有礙執行效果之行為，而土地經法院執行假扣押，依土地登記規則第一百四十一條之規定，在法院撤銷查封前，登記機關應停止者係與其權利有關之新登記。此時，對債務人言，就其所有之土地已喪失處分之權能，其辦理所有權移轉登記或抵押權設定登記，即處於給付不能之狀態。但因自始登記無效而為塗銷所有權登記，非假扣押債務人有關權利之新登記，自無給付不能之問題。上訴人此部分之抗辯，尚無可取。綜上所述，被上訴人本於所有權之法律關係，訴請上訴人塗銷系爭土地公同共有權利移轉登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷基礎。

按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第一百四十一條第一項第二款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。原審既謂系爭土地目前仍於假扣押中，則上訴人對系爭土地已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷該土地之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記。原審遽以因登記無效而塗銷所有權登記，非假扣押債務人有關權利之新登記，進而謂被上訴人本於所有權之法律關係，訴請上訴人塗銷系爭土地公同共有權利移轉登記，為有理由，於法自有未合。

上訴人意旨，指摘原判決上開部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院本於原審確定之事實，廢棄原判決關於上開命上訴人塗銷系爭土地公同共有所有權移轉登記部分，自為判決，改判駁回上開部分，被上訴人在第二審之上訴，以資適法。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

V