最高法院一○二年度台上字第八九二號

最高法院民事判決　　　　　　　一○二年度台上字第八九二號

上訴人

金亙昌企業有限公司

法定代理人

吳中峰

訴訟代理人

盧俊誠律師

被上訴人

中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司

法定代理人

林敏玄

訴訟代理人

吳小燕律師

　　　　　　胡仁達律師

　　　　　　胡高誠律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國一○一年八月二十二日台灣高等法院高雄分院再審判決（一○一年度建再字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造間請求給付工程款等事件之前訴訟程序第二審法院，雖認被上訴人依兩造簽訂之網路工程契約書（下稱系爭契約）所完成之系爭電路，內部分網路間相互傳輸聲音影像功能已達竣工狀態，因以九十九年度建上字第一五號判決（下稱原第二審判決），廢棄前訴訟程序第一審所為伊勝訴之判決（台灣高雄地方法院九十八年度重訴字第二○○號），改判命伊給付被上訴人新台幣一千零七十五萬六千零十八元本息，復由本院以一○○年度台上字第二二四五號判決（與原第二審判決合稱原確定判決）駁回伊之上訴確定。惟嗣伊發現系爭契約附件一註二（下稱系爭契約附件），揭明被上訴人建置之網路應符合交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）之驗收標準（即包括旅運大樓等之匯集電路頻寬各提供一○○Ｍ），顯見被上訴人依約應提供外網，始符契約之本旨而可認竣工。又伊依向被上訴人申辦之新世代用戶光纖網路租用及異動申請書之記載，屬FTTB企業型上網服務。

而FTTB企業型上網服務，本即配發十六個以上固定IP，供客戶連上網際網路，客戶無需再申請IP，有伊另發現之被上訴人於民國一○○年七月五日答覆余天立法委員辦公室之簡函（系爭簡函）可證。況被上訴人於前訴訟程序第二審辯論終結前，內部亦已制有「客戶申辦FTTB企業型上網服務，該服務有配發十六個以上固定IP，供客戶連上網際網路」之規範（下稱系爭規範，而此規範為伊所不知），伊自毋庸向被上訴人另行申請或於系爭契約中為特別之約定。此外，伊發現依被上訴人高雄營運處九十七年七月二十九日高企字第○○○○○○○○○○號函文（下稱系爭函文）所示，被上訴人完成之三十五條電路，皆屬各點間之電路建置，無各點連結控制中心之電路，未達可提供港務局港區監視系統實機測試環境。伊發現之上述系爭契約附件、簡函、系爭函文附件等新證據如經斟酌，可使伊受較有利益之裁判等情。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對原確定判決提起再審之訴，求予廢棄原確定判決，並駁回被上訴人前訴訟程序第二審之上訴。

被上訴人則以：系爭簡函內容除與兩造間建置網路內容係ＶＰＮ之約定無關外，且係在前訴訟程序第二審言詞辯論終結後所作成，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定「發現未經斟酌之證物」之要件不符。而系爭函文及系爭契約附件，均係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，並為上訴人知之而未提出，亦無發現之可言。上訴人據以提起再審之訴，尚非有據等語，資為抗辯。

原審以：系爭簡函係被上訴人於前訴訟程序第二審辯論終結（一○○年四月十九日）後之同年七月五日，針對立法委員余天關於企業型「新世代光纖網路（FTTX）」與「光世代網路FTTX」有何差異等相關詢問，提供資料回覆之內容，無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定「發現未經斟酌之證物」之可言。又兩造間已就：系爭契約約定建置網路之內容為「ＶＰＮ」（虛擬私有網路），而「ＶＰＮ」係指使用者內部網路間聲音影像之相互傳輸（即內網，Intranet），並非可連結其他遠端使用者（即外網，Internet），若要連接外網，應申請 「FTTB加ISP」或「ADSL加ISP」，非本件之「FTTB加VPN」等爭點，於前訴訟程序中為充分之攻擊防禦 (見前訴訟程序二審卷二○一頁、二○二頁、二二五頁、二二六頁），並經原第二審判決認定系爭契約所稱可提供實機測試之環境（即竣工狀態），係指被上訴人之建置能否達到內部網路間相互傳輸聲音影像功能而言，無包括提供外網服務在內。系爭簡函係陳述被上訴人內部規範企業型「新世代光纖網路FTTX」與「光世代光纖網路FTTX」間之差異，及「新世代光纖網路（FTTB）」上網服務等相關問題，核與系爭契約之約定亦屬無關，無審酌該內部規範之必要（縱經審酌，仍不能使上訴人受較有利益之裁判）。另上訴人提出之被上訴人網頁內容，係被上訴人網路上公告之企業客戶寬頻網路FTTB（新世代光纖網路）業務價目表，及企業上網產品比較與應用對照表等，既無上訴人所稱「客戶申辦FTTB企業型上網服務，該服務有配發十六個以上固定IP，供客戶連上網際網路」等內容，且依該網頁右上角註明之相關日期以觀，亦見該網頁早於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前即已存在。況被上訴人網頁公告關於寬頻網路之定義及功能等事項，復經上訴人於前訴訟程序第二審審理中，以民事陳報證據㈡狀提出並為論述（同上卷二二七頁至二三八頁），被上訴人則提出民事準備狀㈣、㈤以為答辯（同上卷二三九頁至二四一頁、二五四頁、二五八頁），尤見上訴人於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已知悉被上訴人網路公告產品說明資料（微論該網頁內容與系爭契約之約定無關，縱經斟酌，仍不能受較有利益之裁判）。至上訴人提出之國家通訊傳播委員會一○一年五月二十九日通傳營字第○○○○○○○○○○○號函，係說明新世代用戶光纖網路（FTTB企業型網路）業務經交通部於九十一年十月一日核准實施，用戶可透過新世代光纖網路連接HiNet上網，被上訴人之HiNet提供十六個以上固定IP服務，上開服務及資費內容可透過被上訴人網站查詢等旨，益證上訴人所指被上訴人之系爭規範，於九十一年十月一日經交通部核准實施後即已公告在被上訴人網站，供消費者自行查閱，而於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，即已存在。且上訴人於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，既已提出被上訴人網頁公告寬頻網路之相關內容為其攻擊防禦之訴訟資料，按其情狀，依一般社會之通念，應無不知或不能提出之情。上訴人以上開網路公告資料，提起再審之訴，亦屬無據。此外，九十七年七月二十九日之系爭函文暨附件乃被上訴人高雄營運處發函通知上訴人，系爭工程施工及已竣工之申裝電路之月租費明細表，催促上訴人儘速給付已竣工電路月租費，並說明系爭契約已終止，附件所示電路序號一至三五項次屬已竣工待收月租費，其餘三六至四六項次係非屬被上訴人因素致電路無法供裝或竣工之內容。上訴人既為該函文暨附件之受文者，應早知之且得使用卻不為主張，尤不得再執以提起再審。從而，上訴人依同條第一項第十三款規定，提起再審之訴，求予廢棄原確定判決，不能准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取之理由，因而判決駁回上訴人再審之訴。

按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用，且經斟酌後可受較有利益之裁判者而言。故前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定得使用未經斟酌之證物，惟必當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。至該證據若在前訴訟程序中業已提出，且經法院審核不予採取者，尤不得據為再審之理由。本件系爭簡函、系爭規範、被上訴人之網路公告資料，或系爭函文暨附件等各件，或於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前尚未存在；或雖於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前即已存在，惟業據兩造於前訴訟程序事實審執以為攻擊防禦方法，而經認定與系爭契約之約定無關，或屬尚非上訴人所不知或不能檢出之證據，既係原審合法確定之事實，則原審基此認為上訴人不得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴，因而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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