最高法院一○三年度台上字第一○四七號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一○四七號

上訴人

合興鋼模股份有限公司

法定代理人

林孝義

訴訟代理人

張清浩律師

被上訴人

李健安

訴訟代理人

陳正旻律師

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國一○二年六月十一日台灣高等法院第二審判決（一○二年度勞上字第三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊自民國七十三年三月二十六日起受僱於上訴人，於九十五年十月改採勞工退休金新制，於一○○年十月二十七日自請退休，兩造間之勞動契約於斯時終止。上訴人應給付伊未結清之舊制退休金新台幣（下同）二百三十二萬三千一百三十元、一○○年九月二十三日起至同年十月二十七日止無薪休假工資二萬零三百二十四元、未休特別休假工資十六萬九千零四十四元、未休喪假工資二千八百三十三元，共計二百五十一萬五千三百三十一元，扣除上訴人於九十五年九月二十九日、一○○年九月二十三日依序給付七十八萬元、六萬元，上訴人尚欠一百六十七萬五千三百三十一元等情，依勞動契約之法律關係，求為命上訴人給付一百六十七萬五千三百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

上訴人則以：被上訴人自七十三年三月二十六日起受僱於伊，於九十五年九月二十九日自請離職，伊給付被上訴人七十八萬元離職補助金，發生結清勞工退休工作年資之效力。被上訴人於九十五年十月二日重新受僱於伊，於一○○年九月二十三日自請離職，並受領伊給付之六萬元離職補助金，兩造間勞動契約已於一○○年九月二十三日終止，被上訴人不得於契約終止後再為退休之意思表示及請求給付退休金。縱伊應給付被上訴人退休金，並以扣除無薪假期間及工資方式計算平均工資，應係將無薪假期間扣除後，往前推算至滿六個月之日數為準。伊僅須給付被上訴人無薪休假工資至一○○年九月二十二日止。伊未禁止員工請特別休假及喪假，被上訴人於九十六年至九十九年未請特別休假，一○○年之特別休假因其自請離職而未休，其不得請求伊給付未休特別休假工資，且無薪休假補給工資與未休特別休假之工資性質相同，被上訴人不能重覆請求。被上訴人未向伊請喪假，不得請求伊給付喪假工資，況伊給付被上訴人一萬五千元奠儀，得抵銷等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人自七十三年三月二十六日起受僱於上訴人，於九十五年十月二日選擇適用勞工退休金條例。其於九十五年九月二十九日簽署補助金領取證明書（下稱九十五年證明書），內載：被上訴人自七十三年三月二十六日起任職於上訴人至九十五年九月三十日止自請離職，終止勞動契約，收訖上訴人發給之離職補助金七十八萬元等語；又於一○○年九月二十三日簽署離職書及離職金領取證明書（下稱一○○年證明書），內載：被上訴人於一○○年九月二十三日自請離職，終止與上訴人之勞動契約，收訖上訴人發給之離職補助金六萬元等語。上訴人自九十九年七月至同年十一月、一○○年六月至九月要求被上訴人無薪休假，為兩造所不爭執。次查被上訴人簽署九十五年證明書，並無離職之意思，且繼續任職於上訴人，業據證人陳圈、林淑婷證實，堪認被上訴人依上訴人之要求簽署九十五年證明書終止勞動契約，係基於通謀虛偽意思表示，其意思表示為無效，不生終止勞動契約之效力。九十五年證明書所載七十八萬元離職補助金，非依勞動基準法第五十五條所定給予標準結清，為兩造所不爭執，被上訴人受領該離職補助金，未同意結清勞工退休工作年資及拋棄其餘退休金。被上訴人簽署一○○年證明書後，並未離職，而係依上訴人之指示無薪休假，且於一○○年九月二十六日、同年十月三日、同年月十四日、同年月二十一日、同年月二十七日上班保養機器，堪認被上訴人依上訴人之要求簽署一○○年證明書終止勞動契約，亦係基於通謀虛偽意思表示，其意思表示為無效，不生終止勞動契約之效力。被上訴人於一○○年十月二十七日向上訴人自請退休，其自七十三年三月二十六日起至一○○年十月二十七日止，工作年資逾二十五年，符合勞動基準法第五十三條第二款所定自請退休之要件，兩造間勞動契約於一○○年十月二十七日終止。被上訴人自七十三年三月二十六日起至九十五年十月一日止，工作年資為二十二年又六．一六個月，依勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項規定，被上訴人得請求上訴人給付按三十八個月平均工資計算之退休金。勞動基準法第二條第四款所定平均工資，固指終止勞動契約當日前六個月所得工資總額，惟事業單位因景氣蕭條，縮短工作日數使勞工無薪休假，如未涉及勞動契約之變更，且非常態之工作情形，計算平均工資時，自應扣除無薪休假期間。上訴人於九十九年七月至同年十一月、一○○年五月至同年十月實施無薪休假，上開期間非常態工作期間，不列入平均工資計算。被上訴人自請退休之一○○年十月二十七日前六個月工資，為其九十九年六月、同年十二月、一○○年一月至四月之工資，依序六萬八千六百三十元、五萬八千一百三十三元、九萬零四十一元、三萬七千二百六十九元、五萬一千二百十八元、六萬三千五百五十九元，共計三十六萬八千八百五十元，其月平均工資為六萬一千一百三十五元。依此計算，被上訴人得請求上訴人給付退休金二百三十二萬三千一百三十元。上訴人要求被上訴人自一○○年九月二十三日起至同年十月二十七日止無薪休假，應按月薪一萬七千八百八十元計付工資二萬零三百二十四元。被上訴人自七十三年三月二十六日起受僱於上訴人，依勞動基準法第三十八條規定，上訴人應於九十六年、九十七年、九十八年、九十九年給予被上訴人特別休假依序二十七日、二十八日、二十九日、三十日。上訴人於被上訴人簽署九十五年證明書後，要求被上訴人簽署短期委任契約書，除事假外，不許被上訴人請假，被上訴人於上開期間始未請特別休假。被上訴人九十六年、九十七年之月平均工資依序為七萬餘元、八萬餘元，被上訴人請求上訴人給付按月薪六萬一千一百三十五元計算此部分未休特別休假工資共計十一萬二千零八十一元，應予准許。被上訴人九十八年、九十九年之月平均工資依序為四萬五千五百七十九元、四萬一千九百零三元，被上訴人請求上訴人給付此部分未休特別休假工資共計五萬六千九百六十三元，亦應准許。特別休假屬勞動基準法賦予勞工之基本權利，屬有薪休假；無薪休假為雇主無法提供足夠工作，因與勞工間成立減少工資之合意，二者性質不同，不得以之抵特別休假。被上訴人之父於一○○年二月二十一日死亡，被上訴人於同年月二十二日、二十三日請事假未到班，上訴人應給付被上訴人該二日之工資，被上訴人一○○年二月之工資為四萬二千五百元，依此計算，上訴人應給付被上訴人未休喪假工資二千八百三十三元。奠儀之性質屬贈與，上訴人之法定代理人縱給付被上訴人奠儀，亦不得與上訴人應給付之上開工資抵銷。上訴人應給付被上訴人退休金、無薪休假工資、未休特別休假工資、未休喪假工資共計二百五十一萬五千三百三十一元，扣除被上訴人領取之七十八萬元、六萬元，上訴人尚欠一百六十七萬五千三百三十一元。故被上訴人請求上訴人給付一百六十七萬五千三百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即一○一年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。爰維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分：查勞動基準法係於七十三年七月三十日公布施行，原審係認被上訴人自勞動基準法施行前之同年三月二十六日起受僱於上訴人，並自斯時起算工作年資，依該法規定計算被上訴人得請求上訴人給付之退休金金額。乃未敘明被上訴人得溯及依勞動基準法第五十五條規定為請求之依據，已有未合。次查原審復認雇主縮短工作日數使勞工無薪休假，其日數不得列入平均工資計算退休金。

乃先謂上訴人於一○○年六月至十月要求被上訴人無薪休假，繼謂被上訴人於同年五月至十月無薪休假，先後不一。究竟被上訴人於一○○年五月有否無薪休假，攸關其得請求上訴人給付之退休金金額，自應查明。原審未予查明，遽謂被上訴人自一○○年五月起至同年十月止均無薪休假，於計算被上訴人之平均工資時予以扣除，非無可議。又上訴人於事實審抗辯：縱伊應給付被上訴人退休金，自應以扣除無薪假期間及工資方式計算平均工資，將無薪假期間扣除後，往前推算至滿六個月之日數為準等語（見原審卷第九七頁）。而因應景氣影響勞雇雙方協商減少工時應行注意事項第七項規定，勞雇雙方終止勞動契約者，實施減少工時及工資之日數，於計算平均工資時，依法應予扣除。是其抗辯是否毫無足採，即非無研求之餘地。原審遽以被上訴人自一○○年五月起至同年十月止均無薪休假，將其上開期間之薪資全部扣除，不列入平均工資計算，尚有未洽。再勞動基準法第三十九條規定，雇主經徵得勞工同意於特別休假日工作者，工資應加倍發給。而工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，同法第二條第三款規定甚明。上訴人於九十六年、九十七年、九十八年、九十九年依序應給予被上訴人特別休假二十七日、二十八日、二十九日、三十日，被上訴人於上開期間因受上訴人之限制而未請特別休假，為原審認定之事實。果爾，被上訴人請求上訴人給付之未休特別休假工資金額，自應按上開規定計算。原審未依上開規定計算，遽以被上訴人各該年度之月平均工資計算其得請求之未休特別休假工資金額，難謂合法。又原審認被上訴人於一○○年二月二十一日其父死亡後，於同年月二十二日、二十三日請事假未到班，乃未敘明上訴人何以應給付被上訴人該二日工資之法律上依據，尤嫌未當。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

關於駁回其他上訴部分：原審認兩造間勞動契約於一○○年十月二十七日終止，上訴人應給付被上訴人自同年九月二十三日起至同年十月二十七日止之無薪休假工資二萬零三百二十四元本息，爰就此部分為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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