最高法院一○三年度台上字第一六八四號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六八四號

上訴人

三大保健食品有限公司

兼法定代理人

林于正

共同訴訟代理人

張國璽律師

被上訴人

天義企業股份有限公司

法定代理人

邱謝俊

訴訟代理人

黃蕙芬律師

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國一○二年十月二十五日智慧財產法院第二審判決（一○二年度民商上字第一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊向經濟部智慧財產局（下稱智財局）註冊取得第○一四○七四一四號「關立固」商標（下稱系爭商標）。

嗣伊於民國一○一年三月間在新北市板橋區國光藥局內發現品名「關固力」之關節保健產品，上訴人三大保健食品有限公司（下稱三大公司）為其台灣總經銷，該產品上「關固力」三字與系爭商標近似，並致相關消費者混淆誤認，顯侵害伊之系爭商標權，伊得依九十二年五月二十八日修正公布、自公布日起六個月後施行之商標法（下稱商標法）第二十九條第二項第三款、第六十一條第一、二項、第六十三條第一項及公司法第二十三條第二項規定，請求三大公司停止使用、銷售行為，及請求三大公司、其法定代理人即上訴人林于正連帶負損害賠償責任等情，求為命三大公司停止使用並停止銷售關固力名稱之產品於營養補充品類商品，及三大公司、林于正連帶給付伊新台幣（下同）一百五十萬元及自變更訴之聲明暨準備書狀繕本送達翌日一○一年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人起訴請求超過上開範圍部分，業受敗訴判決確定）。

上訴人則以：系爭商標之識別性低。伊使用對外表彰之標識係「關固力 BUK-2」，為整體不可分割標識，非僅關固力三字。關固力BUK-2 與系爭商標未構成近似，不致使消費者混淆誤認。被上訴人實際未受損害。伊事先不知系爭商標之存在，伊使用關固力BUK-2 時，並無任何惡意。被上訴人請求伊連帶賠償一百五十萬元，顯屬過高，應酌減等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人以「關立固」商標申請註冊，經智財局核准列為註冊第○一四○七四一四號商標。被上訴人於一○一年四月三日委託律師發函予三大公司，請三大公司停止使用及販賣關固力商標之商品，三大公司於同年月五日收受。三大公司於同年月十一日向智財局申請註冊「關固力BUK-2」 商標，於同年十月二十九日獲准，被上訴人於一○二年一月二日向智財局提出異議，現由該局審查中等情，為兩造不爭執之事實。按除本法第三十條另有規定外，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應得商標權人之同意。又未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形之一者，為侵害商標權。商標法第二十九條第二項第三款、第六十一條第二項分別定有明文。判斷行為人之商標與註冊商標有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、註冊商權人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、行為人是否善意等，綜合認定。本件應審酌者為三大公司於營養補充品之同一商品，使用關固力、BUK-2 名稱，是否近似於系爭商標，而有致相關消費者混淆誤認之虞。系爭商標圖樣，如原判決附圖（下稱附圖）1 所示，隱含譬喻其商品具有使關節站立穩固之意，屬暗示性商標，其圖樣文字「關立固」之識別性弱。三大公司製造、銷售之關固力產品，其包裝正面右方近中央處標示有較大字體之「關固力Ⓡ」字樣，於其右上方則為較小字體「BUK-2（平方）」文字，如附圖3所示，Ⓡ乃註冊商標之標誌，關固力產品之整體外觀予相關消費者之寓目印象應以「關固力」為其主要識別商品來源之部分。三大公司以關固力使用於營養補充品，隱含譬喻其商品具有使關節穩固有力量之意，其識別性亦弱，且近似於系爭商標圖樣，其近似程度極高。兩造產品之價格約二千元，同為與強固關節相關之營養補充品，且皆有經由藥局通路銷售，則以高度近似之關固力圖樣使用於同樣商品，易使相關消費者誤認其與關立固之產品來自相同或有關聯之來源。

被上訴人所提Yahoo 奇摩網站之搜尋頁面，於關鍵字檢索欄輸入「關固力」時，預設之相關語詞出現「關固力膠囊」、「關固力flex now」（flex now為被上訴人產品之英文名稱）、「關固力天義」（天義為被上訴人公司名稱之特許部分）等，堪認客觀上有可能致相關消費者對於關立固產品與關固力產品產生混淆誤認之虞。綜上，三大公司未經被上訴人之同意，於營養補充品之同一商品，使用高度近似於系爭商標之關固力圖樣，依商標法第二十九條第二項第三款、第六十一條第二項規定，構成商標權之侵害。而商標權人對於侵害其商標權者，得請求排除其侵害，商標法第六十一條第一項中段規定甚明。三大公司之關固力產品現仍在銷售中，是其侵害商標權之狀態已現實發生，且繼續存在。被上訴人請求三大公司公司停止使用關固力圖樣於營養補充品商品，並停止銷售上開商品，於法有據。次按商標權人對於侵害其商標權者請求損害賠償時，得請求依查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍為賠償，此觀商標法第六十三條第一項第三款之規定即明。三大公司於一○○年間推出關固力產品，標示「關固力Ⓡ」，強調其商標使用，其當時既擬於台灣地區製造、銷售關固力產品，即應對此類營養補充品市場有所研究，參以商標註冊之公示性及公告性，堪認三大公司應注意、能注意卻未注意系爭商標之存在，難辭其過失之責。且三大公司自收受被上訴人一○一年四月三日之律師信函即明知系爭商標存在，並其所使用之關固力商標與系爭商標有近似之情事，卻仍繼續銷售關固力產品，難認無侵權之故意。雖被上訴人公司於一○一年四月十一日申請之「關固力BUK-2」 商標經獲准註冊，但三大公司於關固力產品所使用之商標圖樣乃「關固力」，「關固力BUK-2」 商標獲准註冊無礙三大公司侵權之認定。三大公司之關固力產品，每盒單價一千六百元，其迄未提出關固力產品製造數量之相關證據資料，僅辯稱：伊於一○○年末始銷售關固力BUK-2 商品，總製造盒數未逾一千五百盒云云。審酌三大公司係於營養補充品之同一商品上使用高度近似之關固力圖樣，致相關消費者有混淆誤認兩造商品之虞，而影響市場之交易秩序，且三大公司先前使用「關固力」已有過失，至遲自一○一年四月五日收受被上訴人之律師函之日起另有侵權之故意，及三大公司製造之關固力產品近一千五百盒，其資本總額為五百萬元，被上訴人之實收資本額為四千萬元，仿冒商標之關固力產品對消費者權益有所影響等一切情狀，以關固力產品單價一千倍即一百六十萬元計算被上訴人之損害為適當，且無依商標法第六十三條第三項規定酌減之必要，被上訴人請求三大公司賠償一百五十萬元，亦屬有據。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條第二項定有明文。林于正為三大公司之負責人，對於三大公司所製造、銷售之關固力產品不法侵害被上訴人之商標權，應依上開規定與三大公司負連帶賠償責任。故被上訴人請求三大公司停止使用關固力圖樣於營養補充品商品，並停止銷售使用關固力圖樣之營養補充品商品，及請求三大公司、林于正連帶給付一百五十萬元，及自一○一年十月二十三日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。爰將第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命三大公司停止使用關固力圖樣於營養補充品商品，並停止銷售使用關固力圖樣之營養補充品商品；及命三大公司、林于正連帶給付被上訴人一百五十萬元，及自一○一年十月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。按當事人於準備程序中未主張之事項，除有法定事由外，固不得於言詞辯論時再行主張，惟該事項倘於準備程序中業已主張，而於其後之言詞辯論時，提出相關證據以證明其主張之真實，依民事訴訟法第第二百七十六條規定之反面解釋，為法之所許。被上訴人自始主張三大公司之「關固力」三字先前未曾向智財局申請註冊登記為商標，該「關固力」三字與系爭商標近似並致相關消費者混淆誤認，侵害其之系爭商標權，其於原審一○二年九月二十六日言詞辯論期日提出Yahoo 奇摩網站之搜尋頁面一紙（見原審卷一七一頁），作為其主張三大公司侵害系爭商標權之證據，於法並無不合。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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