最高法院一○三年度台上字第二○七五號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○七五號

上訴人

合天大道院

法定代理人

曾文皇

訴訟代理人

朱立人律師

被上訴人

蔡昌燄

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○二年十月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度重上字第二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊未曾向被上訴人借款新台幣（下同）七百二十萬元，兩造間並無債權債務關係存在，伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○地號土地（下稱系爭土地），於民國九十七年五月十三日設定七百二十萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），以及所擔保被上訴人對伊於同年四月二十二日借貸契約發生之債權（下稱系爭抵押債權），均不存在。被上訴人前持台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）一○一年度司拍字第三一四號拍賣抵押物裁定向該院聲請強制執行，經該院以一○一年度司執字第一一四九四二號執行事件（下稱系爭執行事件）就系爭土地為強制執行，其強制執行程序亦應撤銷等情。爰依強制執行法第十四條第二項規定，求為確認被上訴人對上訴人之系爭抵押債權及抵押權均不存在、命被上訴人將系爭抵押權予以塗銷，及撤銷系爭執行事件強制執行程序之判決。

被上訴人則以：因訴外人謝境升（更名前為謝景山）於九十七年四月二十二日向伊借款六百萬元，經上訴人同意承擔債務，以系爭土地設定系爭抵押權予伊，並由時任上訴人負責人之曾正旺（更名前為曾森永）簽發到期日九十七年四月二十二日、金額七百二十萬元之本票作為擔保，上訴人與曾正旺擔保謝境升之借款債務，系爭抵押債權、抵押權均確實存在等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回其訴，係以：被上訴人已提出系爭抵押權之土地抵押權設定契約書（下稱設定契約書）、他項權利證明書、本票、提款證明為證。證人即負責辦理系爭抵押權設定之代書林金祥證述：辦理設定時，曾因上訴人之管理者更名，及未蓋上訴人之大章等遭地政事務所通知補件，持資料至上訴人處蓋章等語，與設定契約書上確有「曾森永」、「曾正旺印」（印文較大）、「曾正旺」（印文較小）等印文，以及上訴人當時之管理者「曾正旺」原名為「曾森永」

等情節相符；證人即被上訴人前員工周俊良證述：知悉一些上訴人之借款內容等語。依系爭抵押權登記內容，債務人為上訴人，謝境升並非債務人，不在系爭抵押權擔保範圍內，是被上訴人主張以系爭抵押權擔保及承擔謝境升所借款項債權一情，即堪採信。至上訴人主張設定抵押乙事可疑為謝境升盜用其印章所為云云，雖謝境升曾於另件刑事案件陳述偽造署押及指印，但經檢察官為不起訴處分，足認謝境升所述不實；另上訴人所提另件民事事件，與本件不同，不足以證明系爭抵押權之設定為謝境升盜蓋上訴人印章所為。按普通抵押權，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，上訴人既不能舉證證明系爭抵押債權不存在，則其以系爭抵押債權不存在為由，主張系爭抵押權不存在，應予塗銷云云，即屬無據。綜上，上訴人提起確認之訴，請求確認系爭抵押債權、抵押權，均不存在；被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；以及依強制執行法第十四條第二項請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。本件依設定契約書記載，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於九十七年四月二十二日所立借貸契約發生之債務」（一審卷第三十、三一頁），被上訴人所提出之設定契約書、他項權利證明書等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此認為被上訴人已盡舉證責任。至證人周俊良則證述其係交款予謝境升，並無交付予上訴人，且無法明確證明被上訴人交付予上訴人之金額為若干（一審卷第一二四、一二五頁），原審僅因系爭抵押權屬普通抵押權，即基於抵押權之從屬性，指被擔保之債權存在為常態事實，應由抵押人就被擔保之債權不存在之變態事實負舉證責任，並就此部分為上訴人不利之論斷，自有適用法規不當之違誤。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。原審先謂依系爭設定登記內容，抵押債務人為上訴人，未經設定登記之謝境升，不在系爭抵押權擔保範圍以內，後則以設定契約書上記載上訴人為「義務人兼債務人」，遽認被上訴人主張以系爭抵押權擔保及承擔謝境升所借款項債權一情可採，前後理由亦有矛盾，進而為上訴人不利之判斷，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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