最高法院一○三年度台上字第一七八四號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一七八四號

上訴人

兆梓建設股份有限公司

法定代理人

林浩然

訴訟代理人

陳鄭權律師

被上訴人

許素芬

訴訟代理人

劉孟錦律師

上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國一○二年十二月十七日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第五四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊為坐落桃園縣桃園市○○段○○○○地號土地上之巴黎富邑社區大廈（下稱系爭大廈）之區分所有權人及該土地之共有人，上訴人（原名稱：飛冠建設股份有限公司、珈釜建設股份有限公司）為提供第一審共同被告兆笙環球股份有限公司（下稱兆笙公司）在系爭大廈之地下一、二樓經營笙揚聯誼會俱樂部（下稱笙揚俱樂部）之用，竟未經系爭土地全體共有人同意，擅在系爭大廈之法定空地上，即原判決附圖所示Ａ部分土地（下稱系爭空地）上搭蓋鋼造鐵皮建物（下稱系爭建物），並在其內放置冷卻水塔五座、蓄水池、馬達等（下稱系爭設備）等情，爰依民法第七百六十七條前段、中段及第八百二十一條之規定，求為命上訴人將系爭建物及設備拆除後，將系爭空地返還伊及其他共有人之判決（被上訴人對兆笙公司請求部分，經第一審判決被上訴人敗訴後，未據其提起上訴）。

上訴人則以：伊興建系爭大廈時，即規畫設置系爭設備供系爭大廈一樓及地下一、二樓使用，系爭設備依法無須標示於設計圖中，但包括在建造執照、使用執照之申請範圍內。且系爭大廈民國一○○年十一月二十日之區分所有權人會議決議（下稱系爭決議），已同意伊於五年內提撥新台幣（下同）五百萬元作為系爭大廈之公共基金，以取得使用系爭空地及申請雜項執照之權利，伊並非無權占有等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判為如被上訴人上開所聲明，無非以：系爭大廈於八十三年十一月十九日領得桃園縣政府工務局核發之建造執照（下稱系爭建造執照），八十八年一月十一日領得該局核發之使用執照（下稱系爭使用執照）。

兩造均為系爭大廈之區分所有權人，上訴人在系爭空地上搭蓋系爭建物，其內設置系爭設備之事實，為兩造所不爭執。依建築法第十一條第二項、建築技術規則建築設計施工編第二之一條、第一百六十三條之規定，法定空地係作為建築物之間，或建築物與道路之間的空間區隔。上訴人在系爭空地上搭蓋及設置系爭建物、設備，變更法定空地之性質及效用，與系爭建造執照及使用執照所附圖說中標示應留設法定空地之目的相違背，可見上訴人申領各該執照時，雖無須於所檢附之工程圖樣及說明書標示設置系爭設備，但無從推論系爭設備係在各該執照所核准設置之設備範圍以內。況依建築法第四條、第二十五條第一項、第二十八條第二款、第三款之規定，上訴人未請領建造執照及雜項執照，不得搭蓋及設置系爭建物及設備。次查公寓大廈管理條例第七條第四款規定，公寓大廈共用部分約定專用有違法令使用限制之規定者，不得為約定專用部分；第九條第二項、第三項規定，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定；上開但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。上訴人在系爭空地上搭蓋及設置系爭建物、設備，除違反建築法第二十五條第一項之規定外，並違反同法第十一條第二項關於法定空地之留設目的及使用方法，可認系爭決議顯然違反公寓大廈管理條例第七條第四款、第九條第二項、第三項之規定，而為無效。上訴人抗辯其有權占用系爭空地，即非可採。從而，被上訴人本於上開規定，為如上述聲明之請求，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，為共用部分。公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，為約定專用部分。公寓大廈管理條例第三條第四款、第五款，分別定有明文。又依同條例第七條第四款規定，公寓大廈共用部分如不違法令使用限制之規定者，得為約定專用部分。本件系爭建物及設備係搭蓋、設置於系爭大廈之地下室，該地下室乃系爭大廈之法定空地，乃被上訴人所自承（見一審補字卷四頁），依法似屬共用部分。而兩造均為系爭大廈之區分所有權人，系爭大廈曾作成系爭決議，同意上訴人於五年內提撥五百萬元作為系爭大廈公共基金，以取得使用系爭空地及申請雜項執照之權利，並出具土地使用同意書予上訴人，復為原審所認定，並有系爭決議會議紀錄及土地使用同意書可稽（見一審補字卷四七～五○頁）。果爾，則上訴人在系爭空地上搭蓋、設置系爭建物及設備，究係違反何種有關限制該大廈地下室作此約定「使用」之法令（即限制該大廈約定由區分所有權人在其地下室搭蓋、設置系爭建物及設備之法令）？即有待澄清。至原判決所引建築法第十一條第二項、建築技術規則建築設計施工編第二之一條、第一百六十三條之規定，僅係建築物留設法定空地之規範，並非有關對大廈地下室所作使用上限制之規定。又同條例第九條第二項、第三項雖規定，住戶對共用部分所作之使用約定，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。但根據同條第四項之規定，違反者僅生管理負責人或管理委員會應予制止，及得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，能否逕謂該項約定為無效？亦非無疑。原審未遑詳求，即以上訴人未請領建造執照及雜項執照等行政管理措施之違反，遽謂系爭決議，係違反公寓大廈管理條例第七條第四款、第九條第二項、第三項之規定而無效，進而為上訴人不利之論斷，不免速斷。況上訴人於第一審即抗辯：伊請領之系爭建造執照及使用執照所核准設置之設備，包括系爭設備在內云云（見一審訴字卷一○四頁反面），事涉專業之判斷，原審未予斟酌並加調查，徒以上訴人在系爭空地上搭蓋及設置系爭建物、設備，係變更法定空地之性質及效用，即臆論系爭設備不在各該執照所核准設置之設備範圍以內，尤有認定事實不憑證據之違法。本件事實既未臻明暸，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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