一○三年度台上字第一八三九號｜民事：侵害著作權有關財產權爭議等｜裁判日期：103 年 09 月 05 日

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一八三九號上　訴　人　日商五木食品股份有限公司（日商株式会社五木食品）法定代理人訴訟代理人　陳和貴律師楊益昇律師劉倫仕律師被上訴人　興霖食品股份有限公司法定代理人　陳圍朝訴訟代理人　張慧明律師被上訴人　陳圍朝上　列　二被上訴人訴訟代理人　莊勝榮律師上列當事人間因侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國一○一年十月二十五日智慧財產法院第二審判決（一○一年度民著上字第二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人主張：伊為日本歷史悠久以「五木」為名，販賣麵類產品之知名公司，創立者住尾彥吉於昭和十一年〔西元（未標的年號者，下同）一九三六年〕設立住尾善吉商店，其第三代負責人住尾忠雄於一九六三年設立之住尾製麵股份有限公司，於一九七三年吸收合併合名會社住尾製粉製麵所，一九九七年更名為五木食品股份有限公司。住尾忠雄為宣傳產品，於昭和三十八年（一九六三年），依據日人熟知「五木子守兒歌」所傳達之傳統日本婦女形象，創造設計如原判決附圖（下稱附圖）一所示「頭綁毛巾著和服之母親背著幼兒」圖樣（下稱附圖一美術著作），最早於昭和四十八年（一九七三年）八月十八日公開發表（即在「日本食糧新聞」刊登廣告宣傳商品），並於一九七六年一月二十二日取得日本第四二四一七四號新式樣專利（下稱系爭新式樣專利），是伊為附圖一美術著作之著作權人，依我國著作權法第二十一條、第二十八條規定，享有該美術著作之重製及改作權，且依著作權法第三十五條規定，其五十年之保護期間至二○二三年十二月三十一日為止。縱認附圖一美術著作最早公開發表日期為被上訴人所稱之一九六二年，亦未逾五十年之期間。另伊在附圖一美術著作之右上角添加「黑色直框」及「五木」字樣（即如附圖二所示美術著作，下稱附圖二美術著作，與附圖一美術著作合稱系爭美術著作），於一九八二年（民國七十一年）一月一日公開發表（在「日本食糧新聞」刊登廣告宣傳商品），同年十二月十日，並經日本特許廳核准如「第一審原證二」所示之「五木」商標在案，依著作權法第十三條規定，推定自一九八二年一月一日起為附圖二美術著作之著作人或著作權人。嗣向美國專利及商標局申請註冊商標，於一九八八年七月五日對外公告。乃伊每年投入上千萬日幣購買廣告版面，宣傳系爭美術著作及「五木」名稱，包括紐西蘭、中國、香港、美加等國，已廣為大眾熟知。而被上訴人興霖食品股份有限公司（負責人為被上訴人甲○○，下稱興霖公司）與伊業務範圍相同，每年與日本大廠有技術交流，包括訴外人聯閎實業有限公司（下稱聯閎公司）在內，均有合理機會及可能接觸系爭美術著作，竟為圖不法利益，未經伊之授權，自一九八二年十一月十七日起，重製或改作系爭美術著作，仿作並申請註冊如原判決附表所示之二十八件商標圖樣（下稱系爭商標圖樣），以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，致消費者對兩造之產品產生混淆，侵害伊之權利，經伊發函請求停止侵害行為未果等情。爰依著作權法第八十四條、第八十八條第三項、第八十八條之一、第八十九條，公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條、第三十條、第三十一條、第三十四條，及民法第二十八條，公司法第二十三條第二項規定，求為命⑴興霖公司不得自行或委請他人重製、改作及散布系爭美術著作圖樣，將已重製、改作其上之容器、包裝、型錄、招牌、廣告、標示等物品，予以銷毀，並拋棄系爭商標圖樣之所有商標權利。⑵被上訴人應連帶給付伊新台幣（下同）一百六十五萬元，及自訴狀送達之翌日起加付法定遲延利息。⑶被上訴人應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書全文，以五號字體，刊載於工商時報、經濟日報、中國時報及自由時報之全國第一版各一日之判決。被上訴人則以：上訴人未能證明附圖一美術著作係經其吸收合併之合名會社住尾製粉製麵所所創作，亦未證明該美術著作得以適用著作權法第十三條第一項規定，推定創作人之公開使用，尚難認附圖一美術著作為該製粉製麵所所創作。況與附圖一美術著作實質近似之豊月堂子守圖，早經訴外人「豊月堂」為販售「五木子守餅」，於昭和三十五年（一九六○年）十月二十四日，在熊本日日新聞刊登。而附圖一美術著作係上訴人目睹「豊月堂」之廣告圖樣後，稍作修改、抄襲、重製之著作，其主要即頭綁毛巾著和服之母親背幼兒部分，均屬相同，欠缺原創性，縱合名會社住尾製粉製麵所有使用該美術著作亦同，均無著作權可言等語，資為抗辯。原審以：上訴人起訴狀所附日本昭和四十八年（一九七三年）八月十八日「日本食糧新聞」之廣告名義人，均係住尾製麵股份有限公司（住尾製麵株式會社）。而昭和五十一年（一九七六年）一月二十二日登記第四二四一七四號日本意匠登錄證之登記名義人為住尾忠雄，形式上與目前上訴人之公司名稱不同。又上訴人之「五木」公司名稱，係參酌日本熊本縣五木村之地名，而附圖一美術著作係參考當地著名之「五木兒歌」歌詞內容。系爭商標均登記在興霖公司名下。另與附圖一美術著作相似之圖樣（即原判決附表編號一、二），係聯閎公司於七十一年十一月十七日在我國申請註冊，被上訴人（興霖公司）嗣於七十四年後受讓之商標。且豊月堂子守圖（豊月堂親子圖）對外公開之時間早於附圖一美術著作等事實，為兩造所不爭，堪認為真實。又上訴人主張該公司之前身係於一八七八年由住尾彥吉所創立，嗣於昭和十一年（一九三六年）設立住尾善吉商店，第三代負責人住尾忠雄則於一九六三年成立住尾製麵股份有限公司（住尾製麵株式會社），以日本九州熊本縣五木村最為日本所熟知之「五木子守兒歌」為理念，根據該兒歌中所傳達之傳統日本婦女形象，創造設計附圖一美術著作，並於一九七六年一月二十二日取得系爭新式樣專利。而住尾製麵股份有限公司其後於一九七三年吸收合併合名會社住尾製粉製麵所後，於一九九七年八月八日更名為上訴人公司，已據提出該公司百年歷史節本與原始登記資料等件為證。另上訴人於昭和五十七年（民國七十一年）十二月十日另以文字「五木」二字，向日本特許廳申請商標註冊，經准許在案，嗣又將「五木」二字外圍加上外粗內細之方框，放置於婦女揹子之子守圖右側，於一九八二年一月一日及七月二十七日，分別登載在日本食糧新聞及熊本日日新聞上，有報紙影本可稽。其後，上訴人復於一九八八年七月五日以附圖二美術著作，向美國專利商標局申准商標註冊，有商標證書（影本）可參，亦堪信為真正。經比對兩造各自提出之相關日本新聞紙內容，可知上訴人之前身即住尾製麵株式會社確曾於一九六七年一月二十五日，在「熊本日日新聞」刊登近似於附圖一美術著作之圖樣（時間早於上訴人所稱之一九七三年八月十八日）。且就形式觀察而言，似可推定上訴人於一九六七年一月二十五日為附圖一美術著作之著作人。惟若細加比對上訴人所稱為其創作之附圖一美術圖案，與其在「日本食糧新聞」、「熊本日日新聞」刊登之圖案，仍存有附圖一美術著作之婦女服裝上圖飾為十字星，而在「日本食糧新聞」上之圖飾則似為中空之菱形，另「熊本日日新聞」上之圖形則為井字型，且數量較少等等多處之細微差異。倘住尾忠雄確於一九六三年設計附圖一美術圖樣，其嗣後之使用上顯然另有許多不同版本，而各該不同版本又係何人創作？並未見上訴人就事實說明。另依被上訴人提出之美國第一四九五二七四號商標申請註冊資料，該註冊商標使用之圖案亦為婦女揹負小孩之子守圖，圖案右側再搭配「五木」漢字及平假名日文，並以外粗內細之四方邊框圍繞（即如附圖二）。細究該商標圖樣與上訴人所稱附圖一美術著作圖案，除上開文字差異外，主要乃婦女面部表情有些許不同（該美國商標圖案中婦女雙眼為含有笑意之細長形狀，而附圖一美術著作則係上揚類似丹鳳眼之圖形）。而自上開美國註冊商標所註記之第一次商業上使用日期為一九六二年三月二十六日以觀，顯然在上訴人所稱其第三代負責人住尾忠雄創作附圖一美術著作前，早有類似之圖形出現市面（商業使用）。且該商標申請人「 SumioSeimen Kabushiki Kaisha」中之Seimen Kabushiki Kaisha乃指法人組織之「住尾製麵株式會社」，是美國商標登載時間若屬正確，則附圖一美術著作在日本境內完成之時間應更早於一九六二年三月二十六日之公開日，非上訴人前身住尾製麵株式會社於日本昭和四十八年（一九七三年）八月十八日在「日本食糧新聞」刊登附圖一美術著作為商品廣告宣傳之時。況依上訴人提出之日本熊本地方法務局現在事項全部證明書所載，住尾忠雄係在昭和三十八年（一九六三年）八月二十七日成立住尾製麵株式會社，亦晚於前揭上訴人在美國申請註冊商標時所記載附圖二美術著作（以類似於附圖一美術著作另於右側加上五木方框文字）第一次商業上使用之日期。由是可知附圖一美術著作並非住尾製麵株式會社於一九六七年一月二十五日創作，且可證在上訴人之前身住尾製麵株式會社成立之前，附圖一美術著作已完成而存在。上訴人所謂附圖一美術著作係其第三代負責人住尾忠雄創作云云，恐非事實。再依被上訴人提出昭和三十五年（一九六○年）十月二十四日「熊本日日新聞」刊登「豊月堂」販售「五木子守餅」之廣告，附有與附圖一美術著作極為近似之婦女揹子圖樣（即兩者主要部分均有頭綁毛巾著和服之母親揹著幼兒，僅衣服花色略有不同）。另豊月堂子守圖商標申請日為一九五七年四月二十五日，豊月堂前於昭和三十四年（一九五九年）六月二日刊登之五木子守餅廣告，雖無親子圖樣，然有登載商標號數，其商標圖樣分別為「五木の子守」文字及豊月堂刊登之子守圖，有被上訴人提出之豊月堂廣告與日本商標公報附卷可證。可知子守圖係於昭和三十二年（一九五七年）四月二十五日提出申請，同年八月二十八日由日本特許廳公告於商標公報。職是，豊月堂子守圖商標申請日早於附圖一美術著作最早公開發表日即一九六二年三月二十六日。況合名會社住尾製粉製麵所於昭和三十三年（一九五八年）申請註冊之第五二五二三六號子守圖商標，其圖樣為母親背著幼兒與其旁站立兒童，與系爭美術著作不同，且該申請商標日期亦晚於豊月堂之子守圖商標申請日。則究竟上訴人第三代負責人住尾忠雄如何自前揭婦女揹負幼兒且旁邊佇立兒童之圖案，演化至附圖一美術著作，其間創作資料及過程均付之闕如，實難因此證明上訴人為附圖一美術著作之創作人。而可確定者，在上訴人第三代負責人住尾忠雄所謂創作附圖一美術著作前，婦揹子之子守圖乃日本特定地區民眾相當熟稔之圖形，或者至少在上訴人使用附圖一美術著作前，已有其他人士使用相同或類似圖形。是以上訴人是否為附圖一美術著作之著作人或著作財產權人，依上訴人提出之證據資料，尚難使法院確信其所述為真。至附圖二美術著作（圖樣）乃向美國專利商標局申請註冊之商標，主要係在附圖一美術著作之右側加上由外粗內細方框包圍內寫「五木」字樣之圖案。而有關婦女揹子之子守圖其著作人究竟為何人，上訴人無法提出確切證據供法院佐參，且上訴人所述創作時間與其所述第一次使用時間等仍有齟齬，已如上述。又「五木」乃熊本縣五木村之意，故就「五木」二字而言，實乃單純地理區域之表彰，為日本國民習用之地理名稱，且所使用之「五木」文字字體，係日本習見之書寫體，自難認有原創性。況將不具原創性之文字圍以方框，亦為國人日常生活中習見表達方式，若將此習用表達方式賦予著作權法保護，恐將妨礙他人之利用。附圖二美術著作既以尚無法證明為住尾忠雄創作之子守圖，及不具原創性之方框框圍「五木」文字組成，上訴人以著作人或著作財產權人自居，主張享有著作權法上之權利，要無可採。上訴人無法證明其為不含五木字樣之子守圖（即附圖一美術著作）之著作人，縱被上訴人以相同或類似之圖案進行商業行為，尚難認為對是否為該著作之著作人仍有爭議之上訴人，構成不公平競爭行為。況被上訴人在其商品上使用系爭商標圖樣，係因該等圖樣均經申請經濟部智慧財產局准許商標註冊，於各該商標未經撤銷前，應認係合法之商業行為，不能認違反公平交易法第二十條第一項第一款、第三款及第二十四條之規定。從而，上訴人依著作權法第八十四條、第八十八條第三項、第八十八條之一、第八十九條，公平交易法第二十條第一項第一款、第二十四條、第三十條、第三十一條、第三十四條，及民法第二十八條，公司法第二十三條第二項之規定，為首開之請求，不能准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，毋庸逐一論述之理由，因而維持原法院第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令及經驗、論理或證據法則，即不許任意指摘其採證或認事不當，據以為上訴第三審之理由。又我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任，故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。此外著作權法為便利著作人或著作財產權人之舉證，特於第十三條明定，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人、著作財產權人之本名或眾所週知之別名，推定為該著作之著作人或著作權人。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：(一)著作人身分，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。(二)著作完成時間，以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。(三)係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作。而不論被上訴人所舉證者為系爭美術著作與豊月堂子守圖構成實質相似，抑或上訴人主張之第一次公開發表日與兩造所提卷證多有不符，且已有極近似之豊月堂子守圖發表在前等各情。凡此，均屬被上訴人就著作權法第十三條第一項之推定為推翻之舉證。是上訴人依著作權法第十三條第一項規定，縱得推定其為附圖一美術著作之著作人，對系爭美術著作享有著作權利之存在，仍應負舉證之責。乃原審本其採證、認事之職權行使，綜合相關事證，認定上訴人於被上訴人提出相關推翻推定之舉證後，尚無法證明其為系爭美術著作之著作人或著作財產權人，並以上述理由為其敗訴之判決，經核於法並無違背。又兩造於事實審，已就「系爭美術著作是否為上訴人之第三代負責人（住尾忠雄）所創作」乙事，為各自之主張、抗辯及諸多舉證。上訴人指稱原審（審判長）未盡闡明義務，以使兩造就依著作權法第十三條第一項規定推定之事實為充分辯論，於法有違云云，容有誤會。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國一○三年九月五日最高法院民事第六庭審判長法官吳麗女法官吳謀焰法官謝碧莉法官詹文馨法官王仁貴本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年九月十六日ｖ

最高法院一○三年度台上字第一八三九號

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