最高法院一○三年度台上字第一九一二號

最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九一二號

上訴人

怡全股份有限公司

法定代理人

黃明堂

訴訟代理人

李佳翰律師

被上訴人

陳ꆼ蓮

訴訟代理人

羅興章律師

被上訴人

基太營造有限公司

法定代理人

陳燕琳

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國一○三年三月二十六日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字第六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人與被上訴人基太營造有限公司（下稱基太公司）於民國九十五年十月十六日，就坐落桃園縣蘆竹鄉○○路○段○○○○號廠房三樓之增建工程土建工程部分（下稱系爭工程），簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定工程總價新台幣（下同）一千一百萬元。嗣於九十六年四月十六日召開工程協調會，經上訴人按系爭契約工程預算書逐項清點基太公司完成工項、數量，核算工程進度款為九百三十五萬元，並簽訂工程協調備忘錄（下稱系爭備忘錄），扣除上訴人已給付第一期至第四期工程款七百七十萬元，應再給付第五期工程款一百六十五萬元。基太公司業於九十七年七月十一日將該債權讓與陳ꆼ蓮，並通知上訴人。另基太公司曾依系爭契約約定，簽發面額一百十萬元本票一紙（下稱系爭本票）供作履約保證金用，系爭契約業經上訴人於九十六年四月二十四日終止，且系爭工程嗣已完工驗收取得使用執照，上訴人自應返還系爭本票等情，爰依系爭契約及備忘錄之約定，求為命上訴人給付陳ꆼ蓮一百五十一萬零五百五十元及加計法定遲延利息，並返還系爭本票予基太公司之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

上訴人則以：伊於簽訂系爭備忘錄時，並未實質勘估完工項目，基太公司亦自認第五期裝修工程未全部完工，自不得僅憑系爭備忘錄所載數額，遽認伊應給付工程款。又依系爭契約，基太公司收受尾款時應開立工程總金額百分之二十之保固金票據，其迄未開立，伊得行使同時履行抗辯權拒絕給付尾款，故自系爭工程使用執照九十六年十二月二十七日核發時起至兩年保固期間屆滿即九十八年十二月二十六日止，伊不負遲延給付責任，毋庸給付遲延利息。況依系爭備忘錄，基太公司僅完工百分之八十五，基太公司或陳ꆼ蓮自無權請求未完工部分工程款。且基太公司並未完成驗收辦理保固，即不得請求返還系爭本票。再者，伊對基太公司尚有安全鑑定報告書費用及代墊罰款、檢測費用等、重新發包價差損害及服務費或溢付款項、代墊款項、逾期違約金共二百十八萬八千八百九十二元之債權可資抵銷等語，資為抗辯。

原審以：系爭契約第二十三條第三項第一款記載：「甲方（按即上訴人）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部分，一經通知，乙方（按即基太公司）應立即停工，並負責解散工人，並按照下列辦法結算之：ꆼ已完成之工程按照原訂單價結算。

」等語，雖使用「解除合約」文字，但就已完成工程部分應辦理結算而言，該條約定應係給予上訴人終止權甚明，則上訴人認有終止必要時，無庸催告且不論基太公司是否有可歸責，即可單方終止系爭契約。上訴人已於九十六年四月二十四日函知基太公司終止契約，契約既經合法終止，上訴人負有就已完成工程按原訂單價結算之義務。而依系爭備忘錄、上訴人員工李金松登載之工程預算書備考欄之記載，及證人即基太公司工地主任黃奕彰之證詞，可知上訴人及基太公司於九十六年四月十六日經具體核算後，同意當時工程進度款項為九百三十五萬元。上訴人僅給付七百七十萬元，應依系爭契約第二十三條第三項約定再給付第五期工程餘款一百六十五萬元。又兩造既簽立系爭備忘錄，自應受其拘束，審酌上訴人簽立系爭備忘錄一星期後，即於同月二十四日終止系爭契約，上訴人辯稱，簽訂系爭備忘錄時並未實際勘估已完成之工作項目，基太公司復自承尚有未完工項目，應按原訂單價結算報酬，扣除尚未完工之部分云云，自不足採。再依系爭契約第二十條第一項約定，系爭工程保固義務自工程驗收完成取得使用執照之日起，而「保固」係依系爭契約應負之義務，自以合約存在為前提，系爭契約既經上訴人終止，上訴人再據以請求基太公司負該保固責任，即非有據，其所為同時履行，及遲延利息應自保固期間屆滿之九十八年十二月二十七日起算之抗辯，難認有據。基太公司已將上開一百六十五萬元之工程款債權讓與陳ꆼ蓮，並通知上訴人，陳ꆼ蓮自得請求上訴人給付。又系爭契約於完工前業經終止，基太公司無繼續履行契約可能，系爭本票擔保履約目的已不復存在，況本件工程之保固期間自領得使用執照之九十六年十二月二十七日起算二年早已屆滿，基太公司請求返還系爭本票，亦屬有理。至上訴人抵銷抗辯應否准許，分述如下：ꆼ安全鑑定報告書費用十萬元及代墊罰款四千五百元部分：基太公司未依規定申報勘驗開工即先行動工，屬不完全給付，致上訴人另行支出安全鑑定報告書費用十萬元始取得使用執照，並經桃園縣政府以先行動工為由課罰罰金四千五百元，業據上訴人提出收據、發票、收入繳款書等件為證，此部分上訴人自得向基太公司請求賠償。ꆼ檢測費用等三萬四千九百五十元部分：此部分上訴人已提出發票等為證，應予准許。ꆼ重新發包價差損害及服務費或溢付款項共九十四萬八千七百十二元部分：上訴人抗辯系爭契約終止後，基太公司為完工部分，委由義達營造有限公司（下稱義達公司）完成，受有價差及溢付款之損害，得類推適用民法第四百九十七條、第一百七十九條規定及系爭契約第二十三條第二項約定，請求基太公司如數賠償云云。惟上訴人係依系爭契約第二十三條第三項約定，認工程有終止之必要時，即得終止系爭契約，無關乎基太公司有無可歸責之事由，依上訴人終止契約函之內容以觀，固有提及基太公司未申報開工、預示拒絕申請使用執照等情，然依系爭契約第二十三條第一項約定意旨，係以承包商有可歸責事由為前提之終止契約權，已明定須先經催告。上訴人既未舉證已踐行催告程序始終止契約，自非屬該項約定範疇。又依系爭契約第二十三條第二項約定，可知須基太公司違反約定而情節嚴重，或發生變故致不能履行合約責任時，上訴人始得終止契約，但未明訂基太公司於此情形應負何種損害賠償，亦未載明上訴人使第三人完成工作因而支出之費用如高於系爭工程之工程款時，基太公司應負擔此價差賠償，故上訴人亦不得依該條約定請求給付。且上訴人對於另行發包予義達公司之編列金額，為何皆與基太公司之契約編列金額提高一節，並未舉證說明，則其逕以重新發包工程款高於原契約工程款遽以請求基太公司應為給付，尚非有理。至上訴人另稱臨時水電牽引等六項工程衍生服務費部分，乃上訴人與義達公司承攬契約所定內容，尚與基太公司無涉，其遽以請求給付，亦非有理。ꆼ代墊款項二十七萬五千七百三十元部分：上訴人抗辯場電梯環樑原設計ＲＣ結構，經變更設計為鋼構，其代基太公司支付德鋼機械工程有限公司（下稱德鋼公司）施作費用二十一萬元云云。惟依上訴人所提出德鋼公司連絡單所載內容及證人即德鋼公司之負責人張潔英之證詞，可知該電梯環樑工程，乃上訴人委託德鋼公司施作，尚與基太公司無涉，上訴人無從請求基太公司負擔此部分之工程款。至上訴人抗辯其另代基太公司支出六萬五千七百三十元云云，雖提出報價單等件為憑，然基太公司否認該款應由其支付，上訴人復未能舉證，此部分難予准許。ꆼ逾期違約金八十二萬五千元部分：上訴人抗辯系爭工程之鋼構工程，於九十六年二月六日完工，依系爭契約第六條第二項約定，系爭工程係以鋼構工程完工後九十個工作天為完工日期，加上法定假日後，應於同年六月四日完工，而同年四月二十四日終止系爭契約時，系爭工程僅完成百分之八十五，其重新發包，於同年十二月二十七日始取得使用執照，則自同年六月五日起至同年十二月二十七日止，共二百零五天，應依系爭契約第六條約定，按合約總價萬分之三給付逾期罰款云云。惟系爭契約早於同年四月二十四日經上訴人終止而無繼續計算工期之可能，基太公司自無逾期完工之情事，上訴人請求逾期違約金，自屬無理。則基太公司得請求上訴人給付之工程餘款一百六十五萬元，扣除上訴人得准抵銷之十三萬九千四百五十元後，上訴人尚應給付之金額為一百五十一萬零五百五十元。綜上，被上訴人依系爭契約及備忘錄之約定，請求上訴人給付陳ꆼ蓮一百五十一萬零五百五十元本息，及上訴人應將系爭本票返還基太公司，為有理由，應予准許，因而將第一審命上訴人給付超過上開金額本息部分廢棄，改判駁回陳ꆼ蓮該部分之訴，並駁回上訴人其餘訴，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分之判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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