最高法院一○三年度台上字第五五二號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○三年度台上字第五五二號

上訴人

龍門營造股份有限公司

法定代理人

馬郭錦綢

訴訟代理人

謝勝隆律師

被上訴人

光利鐵工廠股份有限公司

法定代理人

柯水吉

上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國一○一年六月十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度建上字第七九號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認定：上訴人將系爭工程發包被上訴人施作時，雖交付預付款新台幣（下同）一百六十九萬零四百四十八元，惟被上訴人嗣將其中八十五萬元返還與上訴人之代理人練正亮，上訴人尚應給付工程款三十六萬二千四百三十二元，自無請求被上訴人返還溢付工程款之餘地。又被上訴人遲延九十五天，依系爭契約第十八條約定，每遲延一天按系爭契約合約總價（一百四十四萬六千二百十八元）之千分之五計算，為六十八萬六千九百四十五元，審酌該金額已達系爭合約總價之百分之四十七，且上訴人之基樁工程延宕，係因自己施作混凝土磅數不足，與被上訴人掉落鐵件無涉，認該數額過高，參酌行政院公共工程委員會之採購契約要項中關於逾期罰款不宜逾契約總價百分之二十之規定，酌減為二十八萬九千二百四十四元，則與上訴人尚應給付之上開工程款相抵後，上訴人亦不得再請求給付逾期違約金等取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已為論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

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