最高法院一○四年度台上字第四七五號

最高法院民事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四七五號

上訴人

大發鋼鐵工程有限公司

法定代理人

吳文福

訴訟代理人

林復宏律師

訴訟代理人

林紹源律師

被上訴人

凱健營造有限公司

法定代理人

母彩鳳

訴訟代理人

陳永昌律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年八月七日台灣高等法院第二審判決（九十九年度建上字第一五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊前向訴外人東村建設股份有限公司（下稱東村公司）承攬位於改制前台北縣三重市溪尾街之三重市幸福段集合住宅大樓新建工程後，將其中連續壁工程交由第一審共同被告達藝營造有限公司（下稱達藝公司），另將安全支撐工程交由上訴人承攬施作，並分別於民國九十五年十二月二十七日及九十六年二月十日與該二家公司簽訂工程合約書。嗣因上訴人及達藝公司施工不良，上訴人變更設計、未按圖施工，且其施作安全支撐工程有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等現象，使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，造成連續壁變形，導致上開大樓新建工程鄰近高達一百十六戶建築物受有牆壁龜裂、房屋漏水等損害，經鄰房所有人請求損害賠償，伊因而給付計新台幣（下同）二千五百七十六萬零五十四元，僅先於二千萬元範圍內請求賠償該損害等情，爰依兩造簽訂工程合約書之約定及民法第二百二十七條之規定，求為命上訴人給付伊一千零三十萬四千零二十二元（被上訴人於第一審請求上訴人、達藝公司分別給付一千五百萬元、五百萬元之本息，除經該審判命上訴人、達藝公司依序給付一千零三十萬四千零二十二元、五百萬元外，其餘判決被上訴人敗訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服；達藝公司於原審受敗訴之判決後，亦因未聲明上訴而告確定）。

上訴人則以：伊依被上訴人同意修訂之設計圖施工，並無未按圖施工或變更設計情事；且中間樁及構台以震動機打入、拔除，乃被上訴人為省錢而採取之便宜工法，造成鄰損結果非伊所致。又伊係依被上訴人之指示施作工程，如有瑕疵，被上訴人本其定作人之地位，並無瑕疵擔保請求權。再者，被上訴人未依工程合約書第二十條約定投保「鄰房損害險」，係造成本件損害擴大之原因，應對伊負債務不履行（未投保）之損害賠償責任，伊以該損害賠償請求權於被上訴人請求賠償之範圍內主張抵銷；且被上訴人未投保，亦屬對於本件損害之發生或擴大與有過失，而應免除伊賠償義務。縱認伊應負賠償責任，亦逾民法第五百十四條規定之時效期間而不得請求伊賠償等語，資為抗辯。

原審維持第一審命上訴人給付一千零三十萬四千零二十二元之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：被上訴人主張其將上開大樓新建工程中之連續壁工程及安全支撐工程分別交由達藝公司及上訴人承攬施作，施工過程導致該工程鄰近建築物高達一百十六戶受有牆壁龜裂、房屋漏水等損害，其已賠償鄰房所有權人共計二千五百七十六萬零五十四元，為上訴人所不爭。而上開鄰房損害之原因，經另案委由台灣省土木技師公會鑑定（下稱九七－一二五三號鑑定）及新北市土木技師公會鑑定（下稱九八－○二三三號鑑定）結果，可知上開鄰損發生之主要原因，為該大樓新建工程連續壁無法抵擋鄰房基地土壤側向壓力，致連續壁變形所致。而連續壁變形之原因，依九七－一二五三號鑑定結果，認上訴人未施作「短向加強支撐系統」，且未將長向支撐固定於短向支撐上，亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力之功能，而施作安全支撐時有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐構件，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等現象，尤其螺絲未鎖緊，會使連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令，及支撐、斜撐變形，亦造成側向無法完全傳遞之現象，上述缺失會使短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓之側向壓力，進一步由觀測資料知道地下連續壁確有變形，更由上訴人實際施工情況及缺失照片研判，因為長短向安全支撐沒有按圖施工、變更支撐設計及短向支撐架設瑕疵，使得連續壁有如挫屈（Bucking ）般的變形，為造成鄰損主要原因；至支撐拆除後發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形之現象，B3及B2頂板均有角隅裂縫，連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象，則為連續壁施工瑕疵所造成；而被上訴人未依地質鑽探報告資料選用適合工址環境條件之施工方法、施工機具、擋土方式及因應措施來招標計畫，逕由專業小包按自己所擬定之施工方法施工，且要求下包進行責任施工，未能善盡督導及防止鄰損危害擴大之責任，亦有施工不當及督導管理不良之缺失。另九八－○二三三號鑑定結果，亦認本件深開挖工程造成建築物發生損害，乃因基地土壤產生移動、沉陷造成，而土壤移動、沉陷則以擋土構造物因開挖後主被動土壓、水壓改變而變形，還有地下水位降低造成土層密壓及擋土構造滲水掏空泥土為主因，鄰地保護措施不夠妥適完善，沒有加強抑制擋土壁的變形與地層沉陷量，防範未然，以及時處理施工缺失、止絕壁體滲流水，為鄰損事故之主要原因。故連續壁施工缺失固為鄰損原因之一，而上訴人施作安全支撐品質缺失亦可能擴大變形量，均與鄰房損害有相當因果關係。再觀諸被上訴人提出之照片，上訴人施作工程有土壓計無法使用、使用已變形之支撐鋼樑、未使用大型Ｕ型鐵固定鋼樑接縫處、使用已變形之角鋼、使用已破裂變形且規格不符之鋼樑、斜撐鋼樑未與側面鋼樑緊密貼齊、圍令未完全放入鋼樑內、圍令嚴重變形、鋼樑支撐螺栓數量不足、螺栓未予鎖緊等重大疏失，此等瑕疵造成鋼樑向外支撐力不足，無法擋住四方土石壓力，導致鄰房受有龜裂、漏水等損害，益證上訴人安全支撐工程之施工不良及使用材料規格、品質與承攬約定不符，與鄰房之損害間確有因果關係存在。另被上訴人就本件工程建築基地有進行地質鑽探，且鑽探報告均建議選用「浮筏式基礎」、「地下連續壁」、「無需進行地質改良」及「設置適當監測系統」，經核對「連續壁工程」與「安全支撐工程」

合約書，原設計之基礎工程所採用安全參數值均符合內政部頒佈之「建築物基礎構造設計規範」之規定，尚難認係被上訴人設計不當所致。而上訴人就其施工瑕疵所造成鄰房之損害，復未能證明有不可歸責之事由，則被上訴人主張上訴人應依兩造間之合約及民法第二百二十七條之規定負損害賠償責任，即屬有據，並未逾消滅時效期間。雖九八－○二三三號鑑定報告以被上訴人為總承包商，應對鄰損事件負大部分責任，而建議負擔責任比例為被上訴人百分之七十五、上訴人百分之五、達藝公司百分之二十云云；惟本件連續壁工程及安全支撐工程係採包工包料方式承攬，兩造就施工瑕疵造成鄰損之責任，已於安全支撐工程報價說明書第十一條、第十九條第二十款明確約定由上訴人負責，自應受此約定之拘束。而本件鄰損之原因，並非僅係上訴人及達藝公司施作工程之瑕疵所致，被上訴人任由專業施工廠商按自己所擬定之工法施工，未盡督導責任，亦有過失，爰審酌兩造及達藝公司過失對於鄰房損害之原因力，並參諸各鑑定報告書意見，認兩造應負責任之比例為上訴人百分之五十，被上訴人百分之二十，達藝公司百分之三十。至被上訴人未依約投保鄰房損害險，僅為其應否對於上訴人負債務不履行責任之問題，上訴人仍不能依民法第二百十七條過失相抵規定，主張減免其賠償責任。況鄰房損害險保險費甚高，上訴人為安全支撐工程之專業承造商，就其實際負擔之保險費金額，係投保何種保險，尚難諉為不知。被上訴人主張上訴人明知並同意不投保鄰房損害險，自較可採；上訴人抗辯應由被上訴人負擔未投保鄰房損害險之不利益云云，洵無可取。

從而，被上訴人依上述責任比例計算，請求如上開聲明，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查兩造簽訂之合約書第二十條約定應由被上訴人就該工程辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，其保險費用由上訴人與其他廠商共同負擔，而被上訴人違約未投保鄰房損害險，既為原審確定之事實，則上訴人抗辯：被上訴人應對伊負債務不履行（未投保）之損害賠償責任，伊以該損害賠償請求權於被上訴人請求賠償之範圍內主張抵銷等語（一審卷㈡一三六頁、原審卷㈡二五二頁），核屬其重要之防禦方法，乃原審竟恝置不論，遽行判決，已有判決不備理由之違法。次按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（本院二十一年上字第一五九八號及二十九年上字第七六二號判例意旨參照）。乃原審僅以鄰房損害險之保險費甚高，上訴人為安全支撐工程之專業承造商，就被上訴人要求其負擔保險費，係用以投保何種保險，尚難諉為不知，而未說明上訴人有何「舉動或其他情事」，或有何交易上之慣例，可推知上訴人知悉被上訴人未投保鄰房損害險並發生默示同意之效果，即逕謂上訴人明知並同意被上訴人不投保鄰房損害險云云（原判決書第六三頁九列至十三列），亦嫌疏略。

其次，九七－一二五三號鑑定固認：上訴人雖然改變道路與鄰房角隅處之支撐設計，以大斜撐取代（詳由達藝公司所提供附件十之變更設計圖），惟上訴人並未施作「短向加強支撐系統」（即未按圖施工），且未將長向支撐固定於短向支撐上（即懸空），亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力之功能等語（一審卷㈠九四至九五頁）；另九八－○二三三號鑑定則認：「大發公司大體上照設計圖並依慣例施作」、「鑑於凱健公司（即被上訴人）指稱大發公司（即上訴人）未按原設計圖施工，但並未否認已照變更設計圖之構材配置，……原則上可認定支撐構材的配置已照圖施工」等語（原審卷㈠二○三、二○五頁）；而證人即曾任被上訴人工地主任之田鎮屹於另案台灣新北地方法院九十七年度建字第八二號給付工程保留款事件審理時，亦到庭證稱：上訴人有依照兩造同意之施工圖施工等語，有該事件九十八年八月十三日言詞辯論筆錄足憑（原審卷㈠六五頁），九七－一二五三號鑑定上述認定似與之大相逕庭而有不符。果爾，則上訴人於事實審一再主張：九七－一二五三號鑑定附件十所附之設計圖並非經被上訴人核定變更後之設計圖，而係舊的原始設計圖，伊並無未按圖施工等語（一審卷㈡一三七至一三八頁、原審卷㈠五六頁、一三九頁），是否全然不可採？未據原審說明其取捨竟見，究竟實情如何？更值深究，此攸關上訴人所負損害賠償責任比例之判斷，原審未遑推闡明析，遽以上述理由而為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

Ｑ