最高法院一○四年度台抗字第五一五號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第五一五號

抗告人

陳南進

抗告人

陳南得

抗告人

劉素珍

共同訴訟代理人

翁翊華律師

　　　　　　吳任偉律師

上列抗告人因與陳恒和間請求拆屋還地事件，就視為撤回上訴之通知聲明異議，聲請續行訴訟，對於中華民國一○四年三月二十四日台灣高等法院高雄分院裁定（一○四年度聲字第三○號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未預納或墊支者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第九十四條之一定有明文。本件原法院以：相對人起訴主張坐落高雄市前金區前金段五○○─二、五○○─七、五○○─一五、五○○─一六地號土地（下稱系爭土地）為伊與他人共有，抗告人陳南得無權占有，在其上建造高雄市○○區○○路○○○巷○○號未辦保存登記建物（下稱系爭建物），求為命陳南得拆屋還地，抗告人陳南進、劉素珍自系爭土地遷出。抗告人則抗辯陳南得所有系爭建物於民國七十七年七月三日前已占有系爭土地，其對該土地有法定租賃權，陳南進、劉素珍經陳南得同意，使用系爭建物，均具有合法占有權利。第一審認定系爭建物原有木質樑柱已喪失支撐棟樑作用，其屋脊改為鋼質，屋頂則以鐵皮浪板覆蓋，係將原有木造蓋瓦平房予以翻修，踰越一般修繕範圍，系爭建物與原有木造蓋瓦平房已無同一性，原有木造蓋瓦平房既喪失建物遮風避雨性質，陳南得即喪失所有權，無法定租賃權存在，因而為相對人勝訴之判決。抗告人對之提起上訴，原法院勘驗現場，發現系爭建物已有修建，原有建物是否仍具有遮風避雨之效用，與現有建物有無喪失同一性，有鑑定必要，抗告人同意先暫繳鑑定費，乃囑託社團法人高雄市建築師公會（下稱高雄建築師公會）鑑定，其費用為新台幣（下同）三萬五千元，扣除已繳納之五千元，尚有三萬元未繳，有高雄建築師公會鑑定費繳納通知書可稽。該項鑑定費為訴訟進行所必要之費用，兩造如未繳納，將致訴訟無法進行。抗告人遲未繳納，原法院依民事訴訟法第九十四條之一規定，於一○三年八月二十九日裁定，限期抗告人於裁定正本送達之日起五日內向高雄建築師公會繳納，抗告人於同年九月四日收受，逾期未繳納，原法院再於一○三年九月十五日裁定，限期相對人於裁定正本送達之日起五日內向高雄建築師公會墊支，兩造於同年九月十七日收受，相對人亦未墊支，應視為合意停止訴訟程序。抗告人於一○四年一月九日聲請續行訴訟，並於同年一月十二日繳納鑑定費一萬元，既未足額繳納，自不發生續行訴訟之效果。兩造逾四個月合意停止訴訟期間，迄至同年月二十三日，均未繳納或墊支足額鑑定費，致無法鑑定，有原法院電話查詢紀錄單可憑，並經證人即上開公會承辦人員陳冠伃證實，應視為抗告人撤回上訴，原法院於同年月二十九日通知兩造視為抗告人撤回上訴，抗告人聲明異議，聲請續行訴訟，為無理由。因以裁定駁回抗告人之異議及續行訴訟之聲請。按視為撤回上訴時，此項撤回之效果，無待於法院之裁判或其他行為而始發生，法院以此事實通知當事人，乃便民措施之一種，在訴訟上不生任何效果，當事人自不得對此項通知聲明異議。

抗告人對於上開原法院所為視為撤回上訴之通知，聲明異議，於法尚有未合，自屬不應准許，原法院就此併予裁定駁回抗告人之異議，理由雖有不同，但結果並無二致，仍應維持。原法院裁定駁回抗告人異議及續行訴訟之聲請，經核於法並無違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第二庭

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