一○四年度台上字第一一五一號｜民事：請求確認合作關係不存在｜裁判日期：104 年 06 月 24 日

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一五一號上　訴　人　謝財源訴訟代理人　李保祿律師鄭錦堂律師被上訴人　黃泰山訴訟代理人　張秀夏律師上列當事人間請求確認合作關係不存在事件，上訴人對於中華民國一○三年七月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上更㈡字第八五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件上訴人主張：伊於民國九十三年五月二十七日與訴外人即坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）所有權人郭徐閉月（下稱原地主）簽訂合建（下稱系爭合建）之協議書（下稱系爭協議）後，復於同年六月八日與被上訴人簽訂合作契約書（下稱系爭合約），約定由被上訴人就系爭合建投資新台幣（下同）二千萬元，伊於合建結案扣除稅款後，給付其純利百分之三十，並保證不低於二千萬元，被上訴人則除應於簽約時先付一千萬元外，另一千萬元應於「灌容積」買賣時給付。嗣系爭合建於九十六年十二月間因洽得周邊數筆土地而獲准移入容積一起建築，伊乃通知被上訴人繳交第二期之一千萬元，未獲置理。伊業於九十九年一月十八日催告被上訴人於文到五日內交付，並表明逾期未付，系爭合約即告解除，不另通知。被上訴人同月二十日接獲該函，仍拒絕給付，系爭合約應於同月二十六日解除，因被上訴人對之仍有爭執等情，爰求為確認系爭合約關係不存在之判決。被上訴人則以：上訴人未曾通知交付第二期款，亦未完成系爭合建案及登記伊為系爭合建一、二樓之起造人，伊無給付第二期款義務。況系爭土地所有權已由原地主移轉登記予訴外人郭泰典、郭如陽、郭祝和，系爭合建案亦由訴外人崴盛建設有限公司（下稱崴盛公司）為起造人，上訴人已陷於給付不能，伊無遲延責任可言，亦得依民法第二百六十五條規定行使不安抗辯權，拒絕給付第二期款。上訴人以伊給付遲延為由解除契約，自非合法，系爭合約關係仍然存在等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於九十三年六月八日簽訂系爭合約，約定由被上訴人就系爭合建投資二千萬元之事實，為兩造所不爭執。而系爭協議僅對合建案進行初步約定，不及於相關細節等。依系爭合約第一條約定，上訴人係以系爭土地合建案建商身分，就系爭合建案分配百分之四十三作為與被上訴人締約合作標的。又依系爭合約第二、四條約定，被上訴人之給付義務為給付投資款二千萬元，分二期每期各一千萬元，分別於簽約時及於灌容積買賣時給付，且以系爭合建土地向銀行申辦融資貸款獲准後，退還第一期款予被上訴人，其後再以購買之容積移入建案作建築融資貸款獲准後，再退還第二期款，復約定登記被上訴人為系爭合建案分配之一、二樓起造人，以擔保上訴人履行系爭合約之分配利潤之主給付義務。而上訴人所負之上開起造人登記義務，為從給付義務。證人賴泰山證稱上訴人並未依約辦理銀行融資貸款，並將原應退還被上訴人之第一期投資款轉作其應付之第二期投資款，可知被上訴人已盡第二期投資款給付義務。上訴人徒以賴泰山與被上訴人關係匪淺，被上訴人曾於偵訊時稱上訴人為前開抵充之允諾時，無人在場云云，而忽略賴泰山參與兩造多次協商之事實，否認證人證詞之真正，要無足取。被上訴人縱仍負第二期投資款給付義務，亦因系爭合約第二條約定被上訴人應於「待灌容積買賣」時，始有給付義務。惟所謂「灌容積買賣」，並未確定何時完成，要屬給付無確定期限之債務，被上訴人自受上訴人催告時起，始負給付遲延之責。上訴人雖提出台北市政府核發之九十六年七月九日及同年十二月二十八日容積移轉許可證明，然上訴人已自認其於同年六月十四日以前業將系爭合建案轉由崴盛公司承接興建並負責一切出資，上訴人即退出系爭合建案之建商地位等語，足見上訴人已將其與原地主所定系爭協議之合建權利讓與崴盛公司，無需再挹注任何資金於系爭合建案，衡情不再向被上訴人請求給付第二期投資款，則上訴人所稱其於前揭時間多次催告被上訴人給付第二期投資款云云，顯與常情有違，自難憑該容積移轉許可證明，遽認上訴人於九十六年、九十七年間有催告給付第二期投資款事實。上訴人於另案刑事案件，係表明欲退還被上訴人第一期投資款，並以被上訴人不取回該款而主張解除契約，而無催告給付第二期投資款之表示。上訴人復未證明其有口頭催告情事。依此，上訴人至九十九年一月十八日始委任律師寄發存證信函催告被上訴人限期給付第二期投資款，被上訴人收受催告函後，旋於同年月二十二日回以上訴人未履行系爭合約所定登記被上訴人為系爭合建案一、二樓起造人之給付義務，且未提出「灌容積」買賣之證明文件為由，拒絕給付。次查上訴人於九十六年六月十四日系爭建照首次掛號時，依約本負有前開登記之給付義務，而前開容積移轉許可證明乃台北市政府於同年七月九日、十二月二十八日始核發，上訴人至九十九年一月十八日始發函催告被上訴人給付該第二期投資款，上訴人之前開登記義務，屬先為給付之義務。惟上訴人早於九十六年六月以前即將合建權利讓與崴盛公司，無法向銀行貸得融資，均已構成違約，證人吳俊龍亦證稱崴盛公司不同意登記被上訴人為該建案一、二樓起造人等語，再參以崴盛公司函復內容略稱，該公司就系爭土地與建案之利潤，業與上訴人結算，並於一○二年八月六日付清合建利潤一千八百十四萬八千四百十七元予上訴人等情，益徵上訴人轉讓合建權利予崴盛公司，致無法履行分配利潤予被上訴人義務，則上訴人之催告被上訴人給付第二期投資款時，已因其不履行前開退還第一期投資款之給付義務及登記被上訴人為該建案一、二樓起造人之從給付義務，致其主給付義務之分配利潤亦無法依債之本旨履行，構成不完全給付，被上訴人以此為由拒絕給付第二期投資款，洵屬有據，而得免遲延責任。上訴人以被上訴人遲延給付第二期投資款，逕為解除系爭合約，自屬無據，不生解除之效力。兩造系爭合約既仍存在，上訴人訴請確認兩造間系爭合約關係不存在，即無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足採與不予審酌之理由，因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴。查原審綜據調查所得之證據資料，綜合研判，並本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定上訴人已違約在先，而解除權之行使屬於不違約一方，被上訴人復已合法行使抗辯權拒絕給付第二期投資款，即免其遲延責任，則上訴人以被上訴人遲延給付第二期投資款為由，逕為解除系爭合約，自屬無據，應不生解除之效力，因而以上述理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國一○四年六月二十四日最高法院民事第七庭審判長法官林大洋法官鄭傑夫法官謝碧莉法官吳麗惠法官魏大喨本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年七月六日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第一一五一號

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