最高法院一○四年度台上字第一九四七號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九四七號

上訴人

曾 雅 珍

訴訟代理人

廖 道 成律師

被上訴人

黃蔡美卿

訴訟代理人

盧 奇 南律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月二日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○三年度上字第一九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：被上訴人因向上訴人借款新台幣（下同）二百萬元，乃將所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○地號土地及坐落其上房屋（下稱系爭不動產）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保民國一○一年五月三日之二百萬元債權，清償日期一○三年五月三日，於一○一年五月七日辦妥系爭抵押權設定登記。伊簽發自一○一年七月起至一○三年二月十五日止，按月於每月十五日到期之各十萬元本票二十張，交付上訴人逐月清償之。至一○二年十月十五日，最後四期委託盧奇南律師發函檢送四十萬元之支票予上訴人以為清償，並請上訴人於收受後五日內協同辦理塗銷系爭抵押權登記，詎上訴人置之不理，爰依民法第八百八十條規定，求為命確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人並應塗銷系爭抵押權設定登記之判決等語。

上訴人則以：被上訴人自九十八年起透過訴外人謝金桃陸續向伊借款，至一○○年時已積欠二百萬元，乃以系爭不動產設定系爭抵押權擔保積欠之債務，伊因有擔保始陸續再借款予被上訴人。

被上訴人於一○一年九月六日起至一○二年十月十七日止，陸續借款予被上訴人，至一○二年十一月十五日本票被退票止，被上訴人業已積欠四百六十二萬元，自不得塗銷系爭抵押權登記，況被上訴人迄未要求返還本票，足證系爭抵押權所擔保之債權並未消滅等語，資為抗辯。

原審審理結果以：系爭抵押權為普通抵押權，擔保債權種類及範圍為一○一年五月三日之二百萬元消費借貸，上訴人縱於系爭抵押權設定後，陸續於一○一年九月六日起至一○二年十月十七日止借款與被上訴人，後續發生之金錢借貸債權均不在系爭抵押權之擔保範圍內，參酌代辦系爭抵押權之代書沈朝陽證稱：登記謄本記載之二百萬元即係系爭抵押權記載之二百萬元，兩造之前有借貸，系爭抵押權是普通抵押權，非最高限額抵押權等語，系爭抵押權之設定，係擔保已發生之二百萬元借貸法律關係無訛。另證人謝金桃、李茂雄雖證稱：系爭抵押權所欲擔保之債務，是設定抵押權「後」被上訴人所要借的錢，與之前借款二百萬元沒有關係云云，惟與系爭抵押權、登記簿謄本記載不符，自難憑信。

被上訴人因四張十萬元本票尚未清償，嗣委託盧奇南律師發函檢送四十萬元支票予上訴人，並請於收受後五日內協同辦理塗銷系爭抵押權登記等情，為上訴人所不爭執，準此，系爭抵押權所擔保之二百萬元債務已清償完畢，應堪認定。按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故主債權因清償而消滅時，抵押權自亦當然隨之消滅。系爭抵押權所擔保之二百萬元債務，經被上訴人清償完畢，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依前開系爭消費借貸暨抵押權設定契約書第六條之約定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，為其心證之所由得。並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第一庭

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