最高法院一○四年度台上字第二二六九號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二六九號上　訴　人　上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人　榮鴻慶訴訟代理人　邱雅文律師複代理人　姜照斌律師參　加　人　展鉅營造有限公司法定代理人　沈欽源上　訴　人　偉邦營造股份有限公司法定代理人　羅文宗訴訟代理人　陳生全律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○三年十二月九日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字第七五號），各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。理由本件上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）主張：參加人自民國九十三年六月九日起陸續次承攬對造上訴人偉邦營造股份有限公司（下稱偉邦公司）承攬之「台北市南港胡適風華案」（下稱胡適風華新建工程）、「安和路安和臻愛案」（下稱安和臻愛新建工程）、「民權西路湄雅之旅案」（下稱湄雅之旅新建工程）、「內湖美樺興業案」（下稱內湖廠房新建工程）建案之連續壁工程及「開封街富享開封工地案」（下稱開封街新建工程，以上五工程合稱系爭工程）之連續壁工程及地下室追加工程，偉邦公司共積欠參加人工程款新台幣（下同）四百五十七萬一千三百七十三元，參加人將該工程款債權讓與訴外人展霆企業有限公司（下稱展霆公司）及久陵工程有限公司（下稱久陵公司），展霆公司及久陵公司復於九十七年三月二十六日將該工程款債權讓與伊，伊已通知偉邦公司並請求給付遭拒等情，依債權讓與及承攬之法律關係，求為命偉邦公司給付四百五十七萬一千三百七十三元及自九十七年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（上海銀行逾上開金額之請求，業受敗訴判決確定，不予贅敘）。上訴人偉邦公司則以：湄雅之旅新建工程之工程款共八百十三萬二千八百三十四元，參加人尚未完工，其已領工程款七百零一萬八千七百三十四元。內湖廠房新建工程，參加人尚有一百九十七萬四千七百五十六元工程款未領，惟參加人尚未完工，並同意伊扣除鋪面破碎工資、點工、垃圾清運、環保組單、粗工等共十二萬零二百十八元，及代工二千四百元；參加人使用吊車之柴油硫含量超過管制標準，致起造人美華興業股份有限公司（下稱美華公司）受罰，由伊支付罰款十萬元，亦應扣除；參加人施作之連續壁漏水、未進行壁體補厚、未施作打除劣質壁土及外導溝，伊委請訴外人盛隆國際工程事業有限公司（下稱盛隆公司）施作防水，訴外人永榮工程有限公司（下稱永榮公司）施作壁體補厚，訴外人宣幃工程有限公司（下稱宣幃公司）施作打除劣質壁土及外導溝，依序支出一百零四萬九千九百零六元、三十萬元、二十六萬二千五百元，依此項工程之承攬合約書第六條第三項約定，伊得以一點五倍扣減工程款依序一百五十七萬四千八百五十九元、四十五萬元、三十九萬三千七百五十元。開封街新建工程參加人尚有一百四十四萬四千三百零八元工程款未領，惟參加人尚未完工，並同意伊扣除由他人代工之款項等二十一萬七千四百七十元。且參加人施作之連續壁有漏水等情形，伊委請盛隆公司施作抓漏、止漏工程，訴外人福益工程行進行打石及高壓清洗，訴外人依展工程行施作打除外導溝，依序支出八十五萬二千五百八十八元、三十七萬八千元、二十四萬一千五百元，依此項工程之承攬合約書第六條第三項約定，伊得以一點五倍扣減工程款依序一百二十七萬八千八百八十二元、五十六萬七千元、三十六萬二千二百五十元。參加人於系爭工程均逾期完工，應依各工程承攬合約書給付伊違約金。參加人於胡適風華新建工程、安和臻愛新建工程、湄雅之旅新建工程、開封街新建工程之工程款請求權，已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。原審將第一審所為命偉邦公司給付上海銀行四百五十七萬一千三百七十三元本息之判決，超過命偉邦公司給付上海銀行二百七十二萬七千二百六十九元本息部分廢棄，改判駁回該部分上海銀行在第一審之訴；一部予以維持，駁回偉邦公司其餘上訴，係以：參加人次承攬偉邦公司承攬之胡適風華新建工程、安和臻愛新建工程、湄雅之旅新建工程、內湖廠房新建工程、開封街新建工程五建案等情，為兩造不爭執之事實，並有工程承攬合約書、協議書等可稽。因參加人積欠展霆公司及久陵公司債務，遂將系爭工程款債權讓與展霆公司及久陵公司，展霆公司及久陵公司復於九十七年三月二十六日將系爭工程款債權讓與上海銀行，上海銀行以起訴狀繕本之送達通知偉邦公司，已對偉邦公司發生效力。參加人就胡適風華新建工程、安和臻愛新建工程，尚有保留款依序十一萬元、十八萬元得請求。關於湄雅之旅新建工程，工程合約金額為八百十三萬二千八百三十四元，偉邦公司已付七百零一萬八千七百三十四元，尚有一百十一萬零四千一百元未領，扣除超用混凝土金額二十五萬七千一百九十一元、代工扣款二萬二千三百八十六元、環保罰單六千元，參加人尚有工程款八十二萬八千五百二十三元得請求。偉邦公司雖抗辯：參加人逾期完工七百二十一天等語，並提出明細表及估驗計價單等件為證，惟為上海銀行所否認，偉邦公司未舉證估驗計價單上所列之工項確係因參加人未完工或係因工程瑕疵或是因其他因素所致，自難逕認此係因參加人未完工而委請他人代為施作之工項，偉邦公司所辯為不可採。內湖廠房新建工程，工程合約金額為一千二百三十五萬二千九百四十一元，偉邦公司已付一千零三十七萬二千七百八十五元，參加人尚有一百九十八萬零一百五十六元未領，扣除參加人同意之點工、環保紅單、垃圾清運、粗工、鋪面破碎工資等扣款十二萬零二百十八元，及參加人使用之吊車柴油硫含量超過管制標準，致起造人美華公司受罰，由偉邦公司支付之罰款十萬元，餘額為一百七十五萬九千九百三十八元。偉邦公司另抗辯：參加人施作之連續壁漏水、未進行壁體補厚、未施作打除劣質壁土及外導溝，伊委請盛隆公司施作防水，永榮公司施作壁體補厚，宣幃公司施作打除劣質壁土及外導溝，依序支出一百零四萬九千九百零六元、三十萬元、二十六萬二千五百元，依該項工程之承攬合約書第六條第三項約定，伊得以一點五倍扣減工程款依序一百五十七萬四千八百五十九元、四十五萬元、三十九萬三千七百五十元等語。經查盛隆公司實際負責人即證人林言峰證稱：盛隆公司於九十六年六月至十二月間承作內湖廠房新建工程之連續壁防水工程，開立合計一百零四萬九千九百零六元之統一發票，防水及釘導水管均係依業主要求，一般工程連續壁均會漏水，均需抓漏等語。永榮公司負責人即證人邱文龍證稱：偉邦公司委託伊公司修補內湖廠房新建工程之連續壁泥作含補厚工程，事後伊有領到三十萬元工程款，連續壁之平面高低落差比較多，大部分之連續壁均要修補等語。可見一般工程連續壁均會漏水，均需要抓漏及修補，應否於事後再進場負責抓漏修補，應視契約當事人間之工程合約而定。依偉邦公司與參加人就此項工程訂立之工程承攬合約書後附之承攬明細表內容，參加人所承作之工項雖未記載事後進場抓漏、修補，但依該工程承攬合約書第四條第二項b款約定「本工程結構體一樓版完成退百分之四點二五保留款，另百分之四點二五於防水粉刷完成且無滲漏情形時方可退款」，該工程款百分之四點二五即五十二萬五千元，須於防水粉刷完成且無滲漏情形時方得領取，參加人所施作之上揭工程既未符合無滲漏情形，而經偉邦公司委請他人施作，參加人自不得領取該五十二萬五千元；至偉邦公司另委請他人承作防水及釘導水管，其逾上開五十二萬五千元部分，則不得扣款。宣幃公司負責人即證人蔡順灶證稱：伊公司於九十五年承包內湖廠房新建工程之模板工程，九十六年有打除連續壁導溝劣質混凝土，因連續壁上面導溝部分有一層劣質混凝土，要打除才有辦法作模板，完工後偉邦公司要求伊寫切結書，記載二十六萬二千五百元，只有打除連續壁導溝劣質混凝土工程含稅之費用等語。查依偉邦公司與參加人就此項工程所訂之工程承攬合約書後附之承攬明細表內容，壁頂敲除劣質混凝土確係參加人應承作之工項，參加人既未施作而由偉邦公司委請宣幃公司施作，其費用二十六萬二千五百元偉邦公司自得扣除。偉邦公司已支付一千零三十七萬二千七百八十五元，逾總工程款之百分之七十六點五，參諸此項工程之工程承攬合約書第四條第二項之約定及內湖廠房新建工程工地主任即證人吳偉成、內湖廠房新建工程連續壁體承包商即證人洪志銘所證，參加人施作之連續壁業已完工。綜上，內湖廠房新建工程部分，參加人尚得請領之工程款為九十七萬二千四百三十八元。開封街新建工程，工程合約金額為九百四十五萬元，偉邦公司已付八百萬五千六百九十二元，參加人尚有一百四十四萬四千三百零八元未領。偉邦公司抗辯：參加人施作之連續壁有漏水等情形，伊委請盛隆公司施作抓漏、止漏，福益工程行進行打石及高壓清洗，依展工程行施作打除外導溝，依序支出八十五萬二千五百八十八元、三十七萬八千元、二十四萬一千五百元，依此項工程之承攬合約書第六條第三項約定，伊得以一點五倍扣減工程款依序一百二十七萬八千八百八十二元、五十六萬七千元、三十六萬二千二百五十元等語。經查證人林言峰證稱：伊承辦開封街新建工程之地下室連續壁抓漏工程，請款之金額為五十五萬一千二百六十二元，後來有打折，實際金額為含稅四十三萬元等語。依偉邦公司與參加人就此項工程訂立之工程承攬合約書後附之承攬明細表所載，參加人承作之工項雖無抓漏，但該工程承攬合約書所附連續壁工程施工規範第二項、第十六項約定，參加人確應負責連續壁之止漏措施，至無漏水為止，偉邦公司自得扣除該四十三萬元。福益工程行之負責人即證人王清江證稱：伊約在九十五年底承包開封街新建工程之連續壁打石工程，一般連續壁均要打石，只要是泥作工程都要作打石工程，本件工程打很多，有的是打到快看到鋼筋時才磨平，因為歪很多，工程費用三十七萬八千元含清理費用，因為打石完畢後，打下來的灰塵卡在牆壁，所以一定要清洗才能補，一般連續壁會大肚（混凝土凸出），但不會歪等語。依偉邦公司與參加人就該項工程所訂工程承攬合約書所附連續壁工程施工規範第二項約定，參加人確應負責連續壁之打石工作，偉邦公司得扣除該三十七萬八千元。偉邦公司不能證明其付予依展工程行施作打除外導溝之二十四萬一千五百元係為開封街新建工程支出之費用，不得自參加人之工程款扣除。偉邦公司已支付八百萬五千六百九十二元，逾總工程款之百分之九十，參諸此項工程之工程承攬合約書第四條第二項之約定及開封街新建工程承包商即證人洪志雄所證，參加人施作之連續壁業已完工。綜上，開封街新建工程部分，參加人尚得請領之工程款為六十三萬六千三百零八元。系爭工程早經業主驗收合格，且保固期間屆滿，參加人已無保固責任。胡適風華新建工程、安和臻愛新建工程、湄雅之旅新建工程、開封街新建工程，至九十七年四月十六日止，偉邦公司尚未辦理結算，參加人得請求之工程款數額無法確定，其請求權時效自無從開始起算而未罹於時效。綜上所述，參加人就胡適風華新建工程、安和臻愛新建工程、湄雅之旅新建工程、內湖廠房新建工程、開封街新建工程，尚得請領之工程款依序為十一萬元、十八萬元、八十二萬八千五百二十三元、九十七萬二千四百三十八元、六十三萬六千三百零八元，共計二百七十二萬七千二百六十九元。故上海銀行依債權讓與及承攬之法律關係，請求偉邦公司給付二百七十二萬七千二百六十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十七年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。查民法第四百九十三條第一、二項係規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。故承攬人之工作如有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補之必要費佣。原審係認參加人施作之內湖廠房新建工程及開封街新建工程有瑕疵，偉邦公司分別委請盛隆公司、宣幃公司及盛隆公司、福益工程行修補，支出費用依序五十二萬五千元、二十六萬二千五百元及四十三萬元、三十七萬八千元，得自參加人之工程款扣除，乃未查明偉邦公司曾否定相當期限請求參加人修補，而參加人不於期限內修補，遽謂偉邦公司得自參加人之工程款扣除此項費用，已有可議。次查偉邦公司與參加人所訂內湖廠房新建工程承攬合約書第四條第二項b款約定「本工程結構體一樓版完成退百分之四點二五保留款，另百分之四點二五於防水粉刷完成且無滲漏情形時方可退還（下略）」，有該合約書可稽（見第一審卷第一宗五三頁）。原審亦認該工程款之百分之四點二五即五十二萬五千元，須於防水粉刷完成且無滲漏情形時方得領取，而參加人所施作之上揭工程未符合無滲漏情形，經偉邦公司委請盛隆公司施作。似見此項工程業已完成。則能否謂參加人不得請求該五十二萬五千元工程保留款，自非無疑。且偉邦公司抗辯其委請盛隆公司施作，共計支出工程款一百零四萬九千九百零六元，倘非虛妄，其是否不得自參加人之系爭工程款扣抵，亦滋疑問。原審遽謂參加人不得領取該五十二萬五千元工程保留款；偉邦公司委請盛隆公司施作之款項，不得主張扣款，難謂允洽。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。原審既認系爭工程早經業主驗收合格，且保固期間屆滿，參加人已無保固責任，乃未查明胡適風華新建工程、安和臻愛新建工程、湄雅之旅新建工程、開封街新建工程，依約應於何時完工及實際完工日期，遽謂至九十七年四月十六日止，偉邦公司就上開工程尚未辦理結算，參加人得請求之工程款數額無法確定，其請求權消滅時效無從開始起算，即有未合。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段所明定。上海銀行既請求偉邦公司給付系爭工程款，自應就參加人已完成系爭工程之事實負舉證之責。且偉邦公司與參加人所訂湄雅之旅新建工程承攬合約書第四條第二項b款載明：本新建工程結構體全部完工後給付百分之十保留款，有該工程承攬合約書足徵（見第一審卷第一宗二七頁）。而原審係認湄雅之旅新建工程，工程合約金額為八百十三萬二千八百三十四元，偉邦公司已付七百零一萬八千七百三十四元，參加人尚有餘額一百十一萬零四千一百元未領。參加人未領之金額既超過該項工程合約金額之百分之十，似見參加人尚未全部完工。乃原審未命上海銀行舉證證明參加人已完成工程，逕謂關於湄雅之旅新建工程，偉邦公司未舉證其估驗計價單上所列之工項確係因參加人未完工或係因工程瑕疵或是因其他因素所致之施工，自難逕認此係因參加人未完工，偉邦公司委請他人代為施作之工項，偉邦公司所辯參加人逾期完工為不可採，尤違反舉證責任之分配法則。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中華民國一○四年十一月二十六日最高法院民事第二庭審判長法官陳國禎法官鄭純惠法官謝碧莉法官吳麗惠法官李慧兒本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年十二月十日Ｑ

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