最高法院一○四年度台上字第二四三五號

最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二四三五號

上訴人

於光泰

訴訟代理人

翁瑞麟律師

被上訴人

黃維勳

被上訴人

黃維誠

被上訴人

黃維富

被上訴人

黃美麗

共同訴訟代理人

王志陽律師

被上訴人

黃志豪（即黃維憲之承受訴訟人）

　　　　　　黃美鳳

　　　　　　黃美華（Mei-Hua Huang）

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月十六日台灣高等法院第二審判決（一○二年度建上字第七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件於第三審上訴程序中，被上訴人黃維憲於民國一○四年三月二十日死亡，其繼承人為黃志豪、黃志彥、吳慧姿三人，而黃志彥、吳慧姿拋棄繼承，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）准予備查，有繼承系統表、戶籍謄本、台北地院函可稽，黃志豪具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。

次查被上訴人主張：伊之被繼承人莊烟於民國八十二年十二月七日與上訴人簽訂合建契約（下稱系爭契約），由莊烟提供其所有坐落新竹市○○段○○○地號、五七三地號、五七四地號（八十三年四月二十七日併入同段五七三地號）土地（以下逕稱各地號土地，合稱系爭土地），上訴人負責出資建造地上七層之大樓五棟（下稱系爭建物）。並約定Ｃ、Ｄ棟（門牌號碼分別為新竹市○○路○○○號、一一三號）房屋歸莊烟取得，Ａ、Ｂ棟房屋歸上訴人取得，另Ｅ棟（門牌號碼為新竹市○○路○○○號）一至三樓房屋歸莊烟取得，四至七樓歸上訴人取得。然上訴人迄未依系爭契約所載取得Ｃ、Ｄ棟房屋之使用執照，亦未完成保存登記，及將房屋交付。又系爭建物有諸多瑕疵，並未達相關建築技術規範要求，嚴重影響建物安全，致迄未取得Ｃ、Ｄ棟房屋使用執照。經台灣省結構工程技師公會（下稱結構公會）九十二年間鑑定，認定系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟建築物如經結構性補強，可使結構體達到原設計時法規安全之標準，惟補強費用約需新台幣（下同）七百四十九萬五千三百元。伊已委託訴外人彭耀華建築師辦理Ｃ、Ｄ棟房屋結構補強申請使用執照，所需工程費用三百七十六萬元，自得類推適用給付不能，或給付遲延之法則，請求上訴人如數賠償損害等情。爰依系爭契約及繼承法律關係，並類推適用民法第二百二十六條第二項及第二百三十一條第一項之規定，求為命㈠上訴人將門牌號碼新竹市○○路○○○號一樓至七樓房屋、同路一一三號一樓至七樓房屋、同路一○七號一樓至三樓房屋交付予伊。㈡上訴人給付三百七十六萬元，並加計自一○○年六月二十日起算之法定遲延利息之判決。

上訴人則以：系爭建物已經部分取得使用執照，僅地主分得部分，因被上訴人違反系爭契約第十五條第二項義務，不願配合用印致未能取得。又依系爭契約，被上訴人有移轉五七四地號土地予伊之義務，於伊交付第一審判決附表（下稱附表）所示房屋時，得請求被上訴人退還一百萬元保證金，爰主張同時履行抗辯。且伊於八十五年五月二十五日以存證信函通知莊烟拋棄占有，已無交付附表所示房屋之義務。況被上訴人於另案刑事告訴狀中，自承附表所示房屋於八十五年五月二十五日交付莊烟。再兩造並無每平方公分二百八十公斤混凝土強度約定，被上訴人早知混凝土強度以每平方公分二百十公斤施工。況縱有瑕疵，伊已補強完成，且經伊檢測，鋼筋質量與原設計符合。另被上訴人之請求權，亦已罹於時效等語，以資抗辯。

原審將第一審所為命被上訴人對待給付一百萬元部分之判決廢棄，並駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人之被繼承人莊烟與上訴人間之系爭契約，由莊烟提供系爭土地，由上訴人規劃、設計、建造七層之大樓，並負擔工程費、設計費、規費，並約定Ｃ、Ｄ棟及Ｅ棟一至三樓房屋歸莊烟取得，Ａ、Ｂ棟及Ｅ棟四至七樓則歸上訴人取得。復約定自建造執照核下日起九十天內開工，全部工程自開工之日起八百日曆天內完工，完工後三十日取得使用執照，及辦理建物保存登記，而於水電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋。依系爭契約第二條、第十二條及系爭契約增補契約第一條約定，上訴人應於取得使用執照後，並於水電、瓦斯內外管線完成後交屋，惟上訴人不否認系爭建物結構、管線雖已完成，但尚未申請使用執照。系爭契約訂定時，上訴人曾交付一本黃秋榮建築師製作之設計圖予莊烟，成為系爭契約一部分，此為兩造於另案請求違約金事件（即台灣新竹地方法院「下稱新竹地院」八十五年度重訴字第二三○號、原法院九十二年度上更㈢字第一五八號、本院九十三年度台上字第七○○號裁定）中所不爭執。且兩造間另案返還保證金事件（即新竹地院八十五年度訴字第八八○號、原法院八十九年度上更㈠字第六三號、本院九十三年度台上字第二三三一號），結構公會曾就系爭房屋為鑑定，上開設計圖就系爭建物原設計之混凝土抗壓強度，為二百八十ｋｇ／ｃ㎡。惟上訴人就系爭建物之建造確有結構未按圖施工，鋼筋配筋不足，及混凝土抗壓強度僅達二百十kg/c㎡，未達兩造原合意設計之抗壓強度，屬未依債之本旨提出給付情形。查上開確定判決之判斷，並無顯失公平等情形，上訴人復未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，自應就此重要爭點，於本案中即不得再為相反之主張。又上訴人就系爭建物完竣後，雖於八十六年一月二十九日重新申領使用執照，然因混凝土強度未達約定設計之強度迄未補正，被上訴人再次拒絕配合申請使用執照，致其依系爭契約所可分得之附表所示房屋遲未申領使用執照，則上訴人若就附表所示房屋之強度、結構為補正，被上訴人即會配合辦理，此係因上訴人之不作為致無法申領使用執照，應認上訴人交付附表所示房屋所附申領使用執照之停止條件業已成就。上訴人雖辯稱上開鑑定報告顯有瑕疵不足採信云云，並於相關偵查或民、刑事訴訟案件中提出，惟均經各該案件偵查或審理後所不採，復於本件中未舉證以實其說，要難憑採。是上訴人援此抗辯系爭建物並無瑕疵云云，自不足採。次查系爭建物係由上訴人實際出資興建完成，原始取得所有權，而上訴人雖曾於八十五年五月函知莊烟，以莊烟拒絕履行義務，伊為拋棄占有。然上訴人未明示拋棄何間房屋之占有，亦未將附表所示房屋鑰匙寄還莊烟或被上訴人，反於八十五年七月申請臨時用水，又於八十六年四月申請改裝系爭Ｅ棟房屋大樓總表，並冒用被上訴人黃維誠、黃美麗名義申請及啟用系爭Ｅ棟房屋之水表；另於八十六年四月為系爭Ｅ棟房屋申設電表使用，及因欠費遭停電等情，足認其從未拋棄附表所示房屋之占有。又系爭建物既在上訴人之占有中，縱未送水、電、瓦斯，僅係使用上之不便，亦無上訴人所辯之給付不能情形。系爭房屋既存有混凝土抗壓強度未達約定標準，致影響建物結構安全之瑕疵，惟尚不得因之認係系爭契約第十一條第四款所指之未建造完成之半成品建物，則莊烟於八十五年間，主張依上開約定終止系爭契約之意思表示，尚不生效力，上訴人辯以莊烟已終止系爭契約，被上訴人不得據合建契約向伊請求云云，不足為採。兩造約定莊烟分得附表所示Ｃ、Ｄ棟房屋之營業稅應由被上訴人繳納，然上訴人或其父於超群，均無代繳之事實，且該營業稅之發生需於房屋換出日起三日內，依規定開立憑證，而附表所示房屋尚未取得使用執照、辦理所有權登記，上訴人不可能為營業稅繳納，且該營業稅亦非給付予上訴人，自無對待給付可言，上訴人主張同時履行抗辯，自非可取。再者，上訴人業已依系爭契約於另案請求莊烟移轉系爭土地所有權，經新竹地院八十五年度重訴字第八七號、原法院八十六年度重上字第三三七號、本院八十七年度台上字第二一四一號判決，莊烟應將上訴人依系爭契約所分得之土地移轉登記予上訴人確定，上訴人自不得再就同一訴訟標的（即系爭契約之法律關係）另行請求被上訴人移轉土地所有權予上訴人。綜上，系爭契約未經兩造終止，仍屬有效，且上訴人交付附表所示房屋之停止條件申領使用執照，業已視為成就，附表所示房屋之結構體、水、電及瓦斯管線均已裝置完成，上訴人復無不能給付之情事，則被上訴人請求上訴人依約履行將附表所示房屋移轉登記義務，自屬有據。末查，被上訴人為能申領使用執照，修補其所分得附表所示房屋，需花費三百七十六萬元等情，業已提出費用明細表、補充合約書為證，另莊烟與上訴人約定自建造執照核下之日（系爭Ｅ棟及Ｃ、Ｄ棟房屋建造執照，於八十三年三月二十三日、二十四日核發）起九十日，即八十三年六月二十一日、二十二日前開工，全部工程自開工之日起八百日曆天，即八十五年八月二十八日、二十九日內完工（即取得使用執照日為完工日），上訴人應於完工三十日取得使用執照，並辦理建物保存登記，水、電內外管、瓦斯內外管線完成後即交屋，上訴人至遲應於八十五年九月二十八日、二十九日交付附表所示房屋。而附表所示房屋結構、水、電、瓦斯管線業已完成，上訴人並無不能給付之情事，上訴人迄今仍未交付附表所示房屋於被上訴人，是被上訴人自得依系爭契約第十一條第一款約定，將上訴人已付之一百萬元保證金沒收，作為違約賠償，上訴人主張依系爭契約第四條第二款退款辦法之約定所為同時履行之抗辯，即屬無據。再莊烟自八十五年九月二十八日、二十九日起始得依系爭合建契約請求上訴人交付系爭房屋。莊烟係於八十七年五月十二日死亡，被上訴人係基於系爭契約、繼承之法律關係為本件請求，其於一○○年四月七日向新竹地院提起本件訴訟，自九十五年九月二十八日、二十九日起算，並未逾十五年時效。從而，被上訴人依系爭契約、繼承、類推適用民法給付遲延之法律關係，為如上所聲明之請求並主張沒收一百萬元保證金，作為違約賠償，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按認定事實適用法律，為法院之職責，又因契約債務不履行之爭議事件，系爭契約究應如何定性？涉及法律規定之適用，法官應諭知當事人為法律意見之陳述，如有不完足者，應先行闡明再本於法律上之確信以為定性，並於判決中說明其理由。本件系爭契約之內容，係約定由莊烟提供土地，上訴人負責系爭房屋之興建，房屋建造完成，各取得分配之房屋，為原審所認定之事實。惟房屋坐落之基地於興建完成後究約定如何分配？興建之始係約定以何人為房屋之起造人等契約內容要素？原審俱未予認定，則系爭合建契約之性質究屬承攬與買賣之混合契約、或為互易或合夥或單純之承攬或其他種類之契約？尚有未明，致影響系爭事件究應適用何種契約類型之法律規定，以定雙方之權利義務關係判斷。原審未遑詳求審認，逕謂被上訴人得類推適用給付遲延之規定請求交屋及損害賠償，自嫌疏略。其次，被上訴人訴之聲明係請求上訴人將系爭房屋「交付」予被上訴人，惟原判決於判決理由中，卻謂「上訴人交付附表所示房屋之停止條件申領使用執照，已視為成就，而附表所示房屋之結構體、水、電及瓦斯管線均已裝置完成，上訴人並無不能給付之情事，則被上訴人自得請求上訴人依約履行將附表所示房屋「『移轉登記義務』，自屬有據」

等語（見原審判決第二十頁），亦不無判決主文與理由矛盾之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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