最高法院一○四年度台上字第三七號

最高法院民事判決　　　　　　　　一○四年度台上字第三七號

上訴人

林月雲

訴訟代理人

吳剛魁律師

被上訴人

郭淑真

被上訴人

蔡章合

共同訴訟代理人

洪錫鵬律師

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國一○二年八月三十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度上字第一八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國一○○年三月三十日向訴外人侯春媖購買其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○地號土地及其上同段五建號建物（下稱系爭不動產），於同年四月二十日辦畢所有權移轉登記。侯春媖雖前於九十八年六月二十二日提供系爭不動產，設定擔保借款債權新台幣（下同）二百萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人郭淑真、蔡章合（權利範圍各二分之一），惟彼等間實無該借款債權債務存在。系爭抵押權既無所擔保之借款債權存在，依抵押權之從屬性，其設定即屬無效，伊自得依民法第七百六十七條第一項規定，請求被上訴人塗銷該抵押權設定登記等情，爰求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。

被上訴人則以：系爭不動產係訴外人「北源宮」向伊等借款購置後，登記侯春媖名下者。因「北源宮」尚欠伊等各一百萬元，乃由該不動產之登記名義人侯春媖設定系爭抵押權予伊等以為擔保。而侯春媖業與蔡章合就上開借款債務成立調解，系爭抵押權擔保之債權確實存在，且上訴人早知其情等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：侯春媖於九十八年六月二十二日提供系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人後，於一○○年四月二十日、六月一日以買賣為原因，將土地、建物所有權移轉登記予上訴人。系爭抵押權擔保之債務係「北源宮」向被上訴人之借款，侯春媖與被上訴人間未曾成立消費借貸契約之事實，為兩造所不爭。而依證人侯春媖、「北源宮」宮主李四貴之證述，並佐之侯春媖與蔡章合於九十八年六月十二日成立調解之調解書（下稱系爭調解書）內容，及蔡章合、侯春媖、李四貴於同日簽訂協議書（下稱系爭協議書）之記載，足見郭淑真、蔡章合各匯款一百萬元、二百萬元予侯春媖供「北源宮」購買系爭不動產，「北源宮」則將該不動產以侯春媖名義登記為所有權人，再以系爭不動產向銀行設定第一順位抵押權借款以清償蔡章合部分借款，嗣尚欠蔡章合一百萬元，侯春媖乃與蔡章合就一百萬元債務成立調解，其後並有擔保被上訴人合計二百萬元之系爭抵押權之設定。雖消費借貸契約原存在於被上訴人二人與「北源宮」間，然因「北源宮」將系爭不動產登記為侯春媖所有，故被上訴人、「北源宮」、侯春媖間顯已合意在系爭不動產擔保範圍內，由侯春媖以債務人承擔北源宮對被上訴人之上開債務，故系爭抵押權所擔保被上訴人對侯春媖之債權應屬存在。而上訴人購買系爭不動產時又已明知其上有系爭抵押權設定登記，自非信賴物權登記及公示表徵之善意第三人，其請求塗銷系爭抵押權設定登記，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按普通抵押權，依抵押權之從屬性，於抵押權設立登記時，已有擔保債權之存在為常態。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。另所謂債務承擔，必以第三人與債權人間互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因，須對債權人為給付，亦非屬債務承擔。查侯春媖與蔡章合雖於九十八年六月十二日成立系爭調解，同意就「北源宮」所欠借款一百萬元，以系爭不動產設定抵押權為擔保（一審訴卷第一三四頁）。惟該不動產登記謄本僅記載抵押權設定登記之義務人兼債務人為侯春媖，並無「北源宮」為債務人之記載（同上卷第七至十二頁）。而侯春媖與被上訴人間並無消費借貸關係，被上訴人實係借款與「北源宮」等情，又為兩造所不爭。侯春媖復一再證稱該債務應由「北源宮」償還（同上卷第一五二頁）；再參以被上訴人陳稱係因侯春媖為土地所有權登記名義人，需其配合辦理登記，始簽立系爭調解書等情（同上卷第一一八頁）。似此情形，可否解為侯春媖有承擔「北源宮」對蔡章合借款債務之意思表示合致，仍滋疑義，而不明確，亟待進一步釐清。況系爭調解書及協議書均未列被上訴人郭淑真為當事人，亦無其他關於侯春媖願承擔「北源宮」對郭淑真之一百萬元借款債務，並提供系爭不動產設定抵押權之記載，則究如何可認定侯春媖有與郭淑真間達成債務承擔之合意？亦屬未明。乃原審未遑詳予調查審認，即為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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