最高法院一○四年度台抗字第五二二號

最高法院民事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第五二二號

抗告人

公業趙鰲峰‧趙鰲峰

法定代理人

趙振榮

上列抗告人因與相對人趙粉等間返還擔保金事件，對於中華民國一○四年一月六日台灣高等法院裁定（一○三年度聲字第三○七號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人向原法院聲請裁定准予返還擔保金，原法院以：抗告人以訴外人趙克毅、趙彥維為其法定代理人提出聲請，但彼二人均無代表抗告人之資格，顯係未經合法代理，其聲請為不合法等詞，因以裁定駁回抗告人之聲請。

惟按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，此觀民事訴訟法第二百四十九條第一項規定即明。查原法院未定期間命抗告人補正其法定代理人之欠缺，僅以抗告人於民國一○三年八月二十日受命法官詢諭補充時，仍以趙克毅、趙彥維為法定代理人，即以其未經合法代理而駁回其聲請，依上說明，已有未洽。又祭祀公業無論已否登記為法人，依法人或非法人團體之例，均應列該祭祀公業為當事人，並以該祭祀公業之管理人為其法定代理人。而於法定代理權有欠缺所為之訴訟行為，經取得法定代理權之人承認，溯及於行為時發生效力（民事訴訟法第四十八條規定參照）。且法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之。抗告人提起抗告陳明：伊於一○三年五月十五日召開第五屆第一次管理委員會，依規約第七條規定互推趙振榮為臨時管理人，暫行管理人職務至第五屆管理人趙克毅解除限制時止，並由趙振榮聲明承受訴訟等情，且提出會議紀錄為證，趙振榮似已承認抗告人於原法院之聲請行為。原法院逕駁回抗告人之聲請，自有可議。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

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