最高法院一○五年度台上字第一八三七號

最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八三七號

上訴人

永碁營造股份有限公司

法定代理人

莊明春

訴訟代理人

萬建樺律師

被上訴人

新北市立聯合醫院

法定代理人

馬 旭

訴訟代理人

張敏玲律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年六月二十三日台灣高等法院第二審判決（一○三年度建上字第八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人已由黃實宏變更為項正川，再變更為馬旭，有新北市政府函令及醫療機構開業執照可稽，茲據其等具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查被上訴人主張：兩造於民國九十九年七月二十日簽訂台北縣立醫院板橋院區建築風貌環境整建暨耐震補強工程契約（下稱系爭契約），由上訴人就被上訴人板橋院區外牆（下稱系爭外牆）施作磁磚工程（下稱系爭工程），已於一○○年二月一日完工驗收，保固期間三年。詎於一○一年四月十三日，系爭外牆八樓部分磁磚剝落傷及民眾，伊與民眾和解賠償，並通知上訴人派員維修及履行保固責任，而為防止危險，伊衹得先施行緊急防護措施外，復委託第三公正單位台灣檢驗科技股份有限公司（下稱 SGS公司）進行磁磚黏著劑黏著力拉拔試驗（下稱第一次試驗），發見多處檢驗點未達契約約定黏著力抗拉強度一○kgf/c㎡ ，遂於同年六月十三日再限期催告上訴人提出瑕疵改善計畫，上訴人則表示其先前已完成修補，不願提出改善計畫，然SGS 公司於同年八月間再行檢測結果，仍有部分不合格（下稱第二次試驗），伊僅得委人重行施作磁磚修補工程，計支出SGS 公司試驗費用十一萬六千元、二萬二千零五十元、緊急防護設施工程費四十五萬元、鷹架租用費用十六萬三千九百六十五元及重行施作費用六百零九萬二千五百零四元，共計六百八十四萬四千五百十九元等情，爰依系爭契約第十六條第三項、第四項、民法第四百九十五條第一項、第二百二十七條規定，並於原審追加依系爭契約第十六條第五項、民法第四百九十三條第二項規定，求為命上訴人如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開金額本息之訴，兩造於一、二審分受敗訴判決，未據聲明不服，不予論述）。

上訴人則以：系爭契約僅約定黏著劑於施工前應通過黏著力強度不小於一○kgf/c㎡ 之拉拔試驗，伊已委託訴外人桂田技術顧問有限公司（下稱桂田公司）進行測試，其平均值符合約定強度，至施作後之黏著力強度，原無約定，應以國家標準CNS12611A2239規範抗拉強度六kgf/c㎡為準，經委託台灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定結果，抗拉強度並無不足。且縱有不足，亦係系爭外牆本體結構老舊所致，非可歸責於伊。被上訴人於完工逾一年始發現瑕疵，不得主張瑕疵擔保責任，況 SGS公司以高空吊車檢測，易受強烈物理性振動影響，結果難謂準確，系爭外牆發生磁磚剝落傷人意外，伊已修補剝落部分，履行保固責任脫落磁磚，被上訴人之請求無據等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造簽訂系爭契約，由上訴人施作系爭工程，已於一○○年二月一日完工驗收。依系爭契約附件第○九三一○章瓷磚篇一．五．三拉拔試驗約定（下稱拉拔試驗約定）：「承包商無論採用何種化學摻料（黏著劑）作為瓷磚之材料，至少須通過拉拔試驗證明其黏著力不小於一○kgf/c㎡， 必要時工程司可要求現場測試」，此為行政院公共工程委員會（下稱工程會）公告之施工綱要規範，據工程會就其此規範之拉拔試驗稱：該規範之一．五項品質保證係概述執行契約確保產品、材料及工作品質應遵循之標準、程序及要件，其中一．五．三款所述拉拔試驗應於施工前檢驗，以確認瓷磚之黏著劑是否合乎品質要求，外牆瓷磚仍須符合前款拉拔試驗規定等語，堪認兩造確有約定瓷磚黏著力之品質，即抗拉強度應達一○kgf/c㎡ ，施工前拉拔試驗，即為證明符合約定之品質，故施工後仍應具備該品質。上開工程會函文謂施工「前」施作拉拔試驗，因拉拔試驗約定已明載承包商無論採用何種黏著劑，至少須通過拉拔試驗，必要時得要求現場測試，雖監造單位表示，因拉拔測試屬破壞性測試，完工後不見得會作，惟足以證明完工後黏著劑黏著力仍須達一○kgf/c㎡，而非上訴人所主張六kgf/c㎡。又依系爭契約第十六條第二項約定，所謂瑕疵，包括損裂、崩塌、損壞、功能或效益不符本契約規定等，被上訴人於磁磚剝落後，即於同年月十七日通知上訴人於同年月十九日前派員維修，復委託SGS 公司對四面外牆採樣七十三處進行第一次試驗，扣除五處底材破壞，無法證明其黏著劑黏著力未達約定標準外，其餘六十八處，僅正面編號五、右面編號二、九、左面編號三，符合約定，尚有六十四處未達標準。上訴人雖稱其以敲擊法全面檢測，均已修補完畢云云，惟被上訴人否認之，且依證人許家偉證述，足認上訴人僅就磁磚剝落之左、背面作部分修補。同年八月間， SGS公司對修補牆面進行第二次試驗，以第一次試驗採樣中左面右側編號五至十、背面編號一至六，進行第二次採樣為左面A-1至A-6及背面B-1至B-6，比對原第一次試驗結果，背面二處底材破壞，其餘四處未達約定強度，第二次二處底材破壞，其餘僅一處達到約定強度；另左面第二次試驗結果均未達約定強度，即仍有六十三處採樣點未達約定之強度，堪認確有不符契約約定之瑕疵。又二次試驗方式均屬工程會所認可，試驗方式並無不明，且利用吊車及鷹架以切割方式施作高空拉拔試驗，雖可能發生震動，惟仍係在穩定狀態下執行，為目前業界普遍採取之方式，上訴人所採敲擊法，精確度顯不若SGS 公司以專業儀器進行試驗，則上訴人抗辯其已修補瑕疵完畢云云，尚無足採。又上訴人自行委託技師公會鑑定，僅係就一樓部分試驗，平均抗拉強度八點九五 kgf/c㎡，仍不符約定，且拉拔試驗之施工規範，係工程會為保證公共工程施作之品質所設，若僅以平均值達到上開強度，個別強度在所不問，將致施工品質良莠不齊，顯難保障民眾安全。至上訴人委託桂田公司所作採樣結果，雖有一取樣抗拉強度僅九點五kgf/c㎡，被上訴人仍採用平均值十點四kgf/c㎡，要屬被上訴人認定其採樣點是否無關重要，與系爭工程有無瑕疵無涉。又據拉拔試驗承辦人池華偉證述，外牆磁磚貼完後經過一、二年不影響其黏著劑抗拉強度，則上訴人施工前所作樣品拉拔試驗既可符合約定，第一次試驗結果，卻有百分之九十四點一二未達約定強度，逾半更低於五kgf/c㎡ ，足證本件瑕疵係可歸責於上訴人，其應負瑕疵擔保責任。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項定有明文。系爭契約第十六條第四項約定：為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，被上訴人委託公正之第三人進行檢驗或調查工作，其結果如證明係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人應負擔檢驗或調查工作所需之費用。據證人即監造單位許家偉證述，被上訴人通知上訴人施作相關安全措施，上訴人未施作，被上訴人乃請廠商就磁磚剝落之轉角部分施作鷹架及緊急防護網，避免高樓層磁磚繼續剝落，自有必要，被上訴人依據系爭契約第十六條第四項約定請求上訴人給付試驗費用十一萬六千元、二萬二千零五十元、鷹架租用費用十六萬三千九百六十五元，依民法第四百九十五條第一項規定，請求緊急防護設施工程費四十五萬元，均屬有據。次查系爭契約第十六條第三項約定：保固期限內發現之瑕疵，由上訴人於被上訴人指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，被上訴人得逕為處理，所需費用由上訴人負擔。

查被上訴人於一○一年四月十七日催告上訴人於同年月十九日以前派員維護修繕，經SGS 公司於同年五月提出第一次試驗報告後，被上訴人再於同年六月十三日催告上訴人於文到次日起二週內提出瑕疵改善計畫，惟上訴人於同年七月一日函稱係非可歸責於其之事由所致，拒絕提出瑕疵部分之改善計畫，惟因仍在保固期間將盡力修復等語，然第二次試驗中抗拉強度仍有不足，堪認被上訴人已定期催告上訴人修補，已逾相當期限，猶未完成修補，依系爭契約第十六條第三項約定，被上訴人得自為處理，由上訴人負擔費用。被上訴人主張其重新發包施作磁磚鋪貼工程，直接工程費五百八十三萬零八百四十一元、間接工程費九十四萬九千一百五十九元，總金額六百七十八萬元，為上訴人所不爭執。原判決附表（下稱附表）直接工程費中，拆除工程之面磚剃除、立面工程之貼面磚工程，依上訴人原施作面積四千零五十六平方公尺，按採樣七十三處，有六十三處抗拉強度不足之比例，被上訴人得請求上訴人剃除費用二十三萬五千七百七十七元及修補費用二百二十二萬八千五百七十七元；鋼管鷹架、腳踏板、安全網及塑膠帆布，因須全部搭設以供通行施工，並兼顧安全性，被上訴人重新發包之數量，又少於上訴人原施作面積，則被上訴人請求前二者一百六十三萬五千四百四十四元、後二者六十五萬四千一百七十七元，亦屬有據；臨時水電費八萬零二百八十四元、雜項工程二十一萬九千四百四十二元、交通安全措施十六萬五千六百零五元，均需全部施作，共計五百二十一萬九千三百零六元，以此計算間接工程費即環保清潔費一萬零四百三十九元、勞工安全及衛生設備費二萬零八百七十七元、包商工地管理及利什費三十六萬五千三百五十一元、工程品管費十萬四千三百八十六元、營造工程財產損失險、第三人意外險及雇主意外責任險保險費六萬四千八百四十六元，另有營業稅二十八萬九千二百六十元及重新發包支出空氣污染防制費一萬八千零三十九元，故被上訴人依系爭契約第十六條第三項約定，請求六百零九萬二千五百零四元，為有理由。依系爭契約第十六條第一項約定，系爭工程保固期間係自驗收合格日即一○○年二月一日起算三年，此為兩造約定加長瑕疵發見期間，被上訴人於保固期間內發現工程瑕疵，其依據上開法律關係，請求上訴人給付六百八十四萬四千五百十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即一○二年四月十九日起算法定遲延利息，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人給付上開金額本息。

按承攬為有償契約，承攬人所完成之工作，應與契約所約定之報酬，具有相同之價值。倘其工作有瑕疵，即與契約等價之交換正義有違，承攬人對於定作人應負瑕疵擔保責任。如因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償。本件兩造就系爭工程約定瓷磚黏著力之品質應達 一○kgf/c㎡，上訴人施工未達該品質，乃可歸責於其之瑕疵，經通知上訴人施作相關安全措施及改善，上訴人未完成補正，被上訴人自行完成，乃原審所合法認定之事實，依上說明，被上訴人自得向上訴人請求支出之必要費用及所受損害本息。又兩造在第一審雖合意就拉拔試驗約定之解釋，以法院函詢工程會回覆內容為準，經法院詢以該規定所謂至少須通過拉拔試驗證明其黏著力不小於一○kgf/c㎡ 之應試時間究係於施工前、中或後，工程會函覆謂該規範之一．五項品質保證係概述執行契約確保產品、材料及工作品質應遵循之標準、程序及要件，其中一．五．三款所述拉拔試驗應於施工前檢驗，以確認瓷磚之黏著劑是否合乎品質要求等語（見一審卷第一七○、一八七頁），原審是認系爭契約約定黏著力應達一○kgf/c㎡ 係品質約定，施工前拉拔試驗，係為證明符合品質，以使完成之工作具備約定品質，難認有違背之處。再承攬人具有專業之承作能力及較強之修繕能力，能以較低廉之成本進行修補，且承攬人對於工作之瑕疵，如能及時修補，可避免或減少損害（瑕疵損害或瑕疵結果損害）之發生，對當事人雙方均屬有利，而定作人依民法第四百九十五條第一項規定，請求承攬人賠償損害者，固應踐行同法第四百九十三條第一項瑕疵修補先行原則之規定，惟定作人請求承攬人修補所定期間相當與否，宜斟酌個案具體客觀情況，以交易習慣定之。系爭工程涉及公共安全，又已發生磁磚剝落傷及民眾事件，被上訴人猶須負責，自需迅速防止損害繼續發生，而據證人許家偉證述：業主有通知上訴人施作相關安全措施，通知非常多次都沒有施作，才請廠商來施作等語（見原審卷㈠第一六二頁正、背面），難謂被上訴人未定相當期限，請求上訴人施作，原審援用許家偉證詞，並認被上訴人自行施作緊急防護網，以避免高樓層磁磚繼續剝落，再生意外，為必要費用，上訴人應依民法第四百九十五條第一項規定負賠償責任，亦無不合。原審因而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，執此並以原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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