最高法院一○五年度台上字第一九二八號

最高法院民事判決　　　　　　一○五年度台上字第一九二八號

上訴人

優鑫室內裝修股份有限公司

法定代理人

江隆正

訴訟代理人

李逸文律師

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

吳詩敏律師

參加人

藍之光建築師事務所

法定代理人

藍之光

訴訟代理人

朱子慶律師

被上訴人

國立中正紀念堂管理處

法定代理人

林慧芬

訴訟代理人

林雯澤律師

　　　　　　高嘉甫律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國一○五年一月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○三年度建上字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國九十五年四月二十一日與被上訴人簽訂「國立社教機構服務升級計畫─中正紀念堂空間整建工程採購契約」（下稱原契約），以總價新台幣（下同）一億五千一百萬元承攬該工程（下稱系爭工程），並約定於同年十二月三十一日完工。工程施工期間，兩造曾合意變更部分設計，且約定該變更設計工程項目於九十六年七月十五日完工，並簽訂變更設計協議書（於同年十二月三十一日補行簽訂，下稱變更協議）。原契約約定之工程項目，除受變更設計影響外，其餘部分業於九十五年十二月三十一日完工。又變更設計工程之工程項目，除因被上訴人尚未排除之工程障礙外，其餘部分均於九十六年四月十二日完工，且該障礙排除後，伊即於同年七月十五日完成其餘變更設計工程，並於同年九月二十三日經被上訴人驗收合格。伊未有逾期完工情事，被上訴人應返還扣罰之逾期違約金七百二十四萬八千元，另應給付實作數量逾契約數量百分之十部分工程款一千七百七十八萬五千二百零三元、漏項工程款九百六十八萬九千三百七十三元、變更設計追加工程款二百十一萬八千七百九十三元及間接工程費二百八十九萬四千二百三十一元，合計三千九百七十三萬五千六百元等情，爰依承攬契約法律關係、民法第一百七十九條規定，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十九年六月二十四日起算法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付四萬九千五百元本息，及駁回上訴人三百六十萬八千七百六十八元本息之請求部分，均已確定）。

被上訴人則以：上訴人未依約於九十五年十二月三十一日完工，追加工程部分亦未於九十六年四月十二日完工，伊得扣罰違約金。而伊於九十八年四月一日重新製作結算明細表，據之與上訴人結算，並無短付情事，上訴人不得請求超過原契約約定數量之工程款。又系爭契約之工程款，係採總額結算方式，上訴人實際施作之數量，應以工程圖說為據，未列入清單之項目或數量，上訴人仍應負責施作，伊無給付漏項工程款之義務。再上訴人未證明如第一審判決附表（下稱附表）二所示之工程項目，為伊於原契約施工中指示其施作，自不得請求變更設計追加工程款等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：兩造於九十五年四月二十一日簽訂原契約，約定於同年十二月三十一日完工；於系爭工程施工期間，兩造曾合意變更部分設計，該變更部分工程項目之完工期限為九十六年七月十五日，系爭工程已於九十七年九月二十三日驗收合格完畢，扣罰逾期違約金七百二十四萬八千元等事實，為兩造所不爭執。上訴人主張得請求返還該逾期違約金，及實作數量逾契約數量百分之十部分工程款、漏項工程款、變更設計追加工程款及間接工程費合計三千九百七十三萬五千六百元乙節，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。依變更協議第三條所載：「除因本次變更設計影響工程要徑之部分得依工程預定進度表順延外，其餘工項應依原契約工期完成。」可見原契約工程除因變更設計影響工程要徑，得依工程預定進度表順延工期外，應於九十五年十二月三十一日完工。查上訴人固於九十六年四月十三日通知被上訴人稱：除因滲水造成無法施作之地坪項目、舊有圖書館及典藏文物搬遷未完成影響之消防施作及辦公ＯＡ設備平面尚未正式確認核示外之其餘工程，業於同年月十二日完工云云。然被上訴人就「辦公ＯＡ設備平面確認部分」，早於同年月三日確認並通知上訴人，上訴人於同年月十二日既未施作，即有可歸責之事由。又原契約應施作之「空調機電」項目，經被上訴人於同年月二十日通知上訴人敘明施工情形，益證上訴人未於九十六年四月十二日完成原契約之工程項目。另變更設計影響工程要徑部分，共有「地坪拆除工程」、「鋼樑與原有RC柱面環氧樹脂填縫」、「污廢水池工程」、「C區辦公區柱壁面修鑿粉光」、「3樓RC牆面修鑿粉光」、「W3輕隔間牆面＋水泥纖維板面漆」、「陰井化妝蓋板」

、「2 樓空間拆除整建」等八個項目，但除「地坪拆除工程」外，其餘項目均與原契約工程項目施作無關。被上訴人就該拆除工程核准展延工期六十日，扣除上訴人尚有六天未施作，可展延期間為五十四日。是上訴人陳報於九十六年四月十二日完工，超過原契約之履約期間一○二日，扣除准予展延工期之五十四日，為逾期四十八日。職是，被上訴人依原契約第十七條約定，扣罰逾期違約金七百二十四萬八千元，自屬有據。次查上訴人僅得就其實作數量逾契約所定數量百分之十以上部分，請求被上訴人增加工程款，此觀原契約第三條約定即明。兩造辦理工程數量結算時，因上訴人所提之「竣工結算審查表」與實際施工數量不符，經兩造會同訴外人即監造工程師邱哲偉為現場工程施作之數量結算，並於九十八年四月一日在「結算明細表（總表）」（下稱系爭結算明細表）簽章確認實際施作數量無誤，始經被上訴人據以辦理驗收結算，被上訴人既依系爭結算明細表給付工程款完畢，自未短付逾契約數量百分之十部分之工程款。新北市建築師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定人未至現場實際丈量工程施作數量，亦未審酌系爭結算明細表，僅依上訴人單方製作之「竣工結算數量計算表」，與竣工審查表（下稱系爭審查表）核對數量後，即鑑定實際施作數量，顯有偏頗，難採為有利於上訴人之認定。至參加人固有工程設計、品質或數量變更審查之職權，惟系爭審查表既未經被上訴人簽章確認，難憑參加人於系爭審查表蓋章，即謂為經被上訴人確認之系爭工程實際施作數量。況上訴人就該施作數量業經被上訴人認可，並通知其施作之事實，並未舉證證明。準此，上訴人請求短少給付逾契約數量百分之十部分之工程款一千七百七十八萬五千二百零三元云云，並不足採。

再依原契約第二條第一項、第四條第二項、第三項約定，契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，實際數量以圖說規範及工程慣例應涵蓋達完成之部分為範圍，且未列入前開工程數量清單之項目或數量，已載明應由廠商施作或為廠商完成履約所必需者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。附表一項目1-1至1-12 等工程項目，雖於工程數量清單漏未標示，但在「施工圖」上均有標示乙節，為兩造所不爭執，則依原契約第四條第二項、第三項約定，仍屬上訴人必需負責供應或施作之工程項目，難憑工程數量清單未標示，即謂被上訴人應給付此部分漏項工程款。而參加人於九十九年十月十一日函稱：「標單項次標註拋光石英磚及圖號Ａ9-1 裝修表之裝修代號Ｑ標主拋光石英磚，與裝修表代號Ｃ標註半拋光石英磚不同乙節，本案設計原意為半拋光石英磚，其預算亦依照該項目標準編列，上開材料標註不同部分，請依工程契約第1 條⑶⒋規定，以契約圖說圖號A5……標示之半拋光石英磚材料為準」等詞，堪認該項工程屬上訴人依約應施作之工程項目，不得再請求給付。至系爭鑑定報告僅以該項目未編列於工程數量清單內，而未斟酌契約約定，不得採為上訴人有利之認定。審酌演講廳3F放映室之室內地坪墊高，目的在使放映室人員透過洞口觀察演講廳動態，自需施作地板支撐，用以墊高地面水平，故演講廳3F放映室地坪木作墊高，屬整修放映室工程所必要，上訴人依工程圖配合施工，非屬漏項工程；剪力釘係等間距設置於鋼樑上方，功用在將混凝土樓板與鋼樑錨定連結為一體，若未施作，恐於地震時造成混凝土樓板與鋼樑連接處錯動及變位，致影響建築物結構安全，另接合強力螺栓係設置於鋼柱與鋼樑，或大、小鋼樑連接處，功用在將鋼柱與鋼樑，或大、小鋼樑接合固定為一體，以利鋼骨結構傳遞及承載荷重，可見剪力釘、接合強力螺栓均為鋼構建築中相當重要且不可或缺構件之一，依工程慣例及本工程設計原意，非為漏項；倘未進行鋼材之防鏽處理，鋼材將產生鏽蝕致影響建築結構安全，系爭工程設計圖既載明除施作鋅粉底漆外，尚需施作環氧樹脂面漆，足認依工程設計原意，鋼骨塗裝面漆須加環氧樹脂面漆與DECK下層外露面需噴塗環氧樹脂面漆部分，並非漏項工程；有關廁所及茶水間之門框，依圖說既需施作，則1F、3F廁所及茶水間木作造型門框部分施作，自非漏項工程；依一般工程慣例，平頂油漆工程無單價分析，而包含於油漆工資內，為完成工程所必要，故C1平頂油漆缺油漆工資部分，非屬工程漏項等節，堪認上訴人以其施作之工程項目，依原契約之圖說雖有標示，但工程清單卻漏未編列為由，主張被上訴人應再給付該部分漏項工程款九百六十八萬九千三百七十三元云云，並非可取。又上訴人於被上訴人接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約；被上訴人於接受上訴人所提出須變更之事項前，即請求上訴人先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償上訴人所增加之必要費用；契約之變更，非經兩造合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效，此觀原契約第十九條約定自明。

上訴人固以系爭鑑定報告證明其施作附表二所列項目2-1至2-3、2-5、2-7至2-13、2-18至2-21部分之工程，但未舉證證明該工程係被上訴人請求其先行施作或供應，且未提出經兩造簽名或蓋章之書面紀錄；另上訴人就附表二項目2-16、2-22之變更追加工程部分，係經被上訴人指示而施作，亦未舉證以實其說，不能憑其施作即請求給付該部分工程款。復按受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的。兩造既簽訂原契約與變更設計協議，上訴人本有將已完工之工程交付被上訴人之義務，則被上訴人受領上訴人交付之工程項目，即有法律上之原因，自無不當得利可言。準此，上訴人請求被上訴人應再給付變更追加工程款合計二百十一萬八千七百九十三元，亦非可採。末查上訴人請求給付實作數量逾契約數量百分之

十、漏項工程、變更追加工程等工程款部分，既屬無據，自不得依原契約第三條第一項約定，請求給付間接工程費用二百八十九萬四千二百三十一元。從而，上訴人依承攬契約法律關係、民法第一百七十九條規定，請求被上訴人給付三千九百七十三萬五千六百元本息，均為無理由，應予駁回，為其心證之所由得。因而將第一審判決關於命被上訴人給付超過四萬九千五百元（即三千零七十三萬一千三百四十八元）部分，予以廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，關於駁回上訴人請求九百萬四千二百五十二元之訴部分，判予維持，駁回其上訴。

廢棄發回部分（原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付實作數量逾契約數量百分之十部分工程款一千七百七十八萬五千二百零三元、變更設計追加工程款二百十一萬八千七百九十三元及間接工程費二百八十九萬四千二百三十一元本息之訴、上訴部分）：按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由。新北市建築師公會作成系爭鑑定報告後，復於一○二年八月二十七日以一○二新北市建師鑑字第○○○號為補充鑑定意見，就何以未至現場即為鑑定之質疑，已謂：本工程已完工並經修正設計圖，完成竣工圖之製作，作成結算，故鑑定人以竣工圖及結算書已足以研判；就有無斟酌上訴人之施作是否經被上訴人認可之問題，則稱：結算數量應尊重設計監造建築師之核定，而非以「業務單位初審僅同意增加如意見欄所列數量」辦理結算各等詞（見一審㈢卷二三至二五頁），係上訴人關於給付實作數量逾契約數量百分之十部分工程款之重要攻擊方法，原審未予斟酌，逕為上訴人不利之判斷，自有理由不備之違法。次按原契約第十五條驗收之第五項前段約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。」查上訴人確已施作附表二所列2-1至2-3、2-5、2-7至2-13、2-18至2-21，及2-16、2-22等項目，且經被上訴人受領，為原審所認定之事實。果爾，何以被上訴人未依上開約定拒絕受領，要求上訴人限期改善、拆除或重作？此攸關上訴人得否請求該變更追加工程款，亦待進一步釐清。再按因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，此觀原契約第三條第一項本文約定即明。關於上訴人請求給付實作數量逾契約數量百分之十部分，及變更設計追加之工程款，既待審究，則其請求間接工程費用部分，自應併由事實審法院再為調查審認。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人請求被上訴人返還逾期違約金七百二十四萬八千元、給付漏項工程款九百六十八萬九千三百七十三元本息之訴、上訴部分）：查原審以上開理由，認定上訴人就原契約應施作之工程，至九十六年四月十二日仍未全部完成，被上訴人依原契約第十七條約定，扣罰逾期違約金七百二十四萬八千元，核屬有據；又依系爭契約第二條第一項、第四條第二項、第三項約定，系爭工程款係採總額結算之給付方式，上訴人施作之實際數量應以工程圖說規範及工程慣例涵蓋完成為範圍，雖未列入工程數量清單之項目或數量，惟應由上訴人施作或為完成履約所必需者，上訴人仍應負責施作，不得請求漏項工程款九百六十八萬九千三百七十三元本息，並不違背法令。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使暨其他與判決結果無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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