最高法院一○五年度台上字第二九一號

最高法院民事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二九一號

上訴人

賴文祭祀公業

法定代理人

賴清一

訴訟代理人

吳嘉榮律師

被上訴人

賴韋銓

上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國一○三年八月十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○三年度重上字第五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人為伊先祖賴董所設立，原判決附表所示編號一至十七、二十七至三十二及四十四之土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，伊已於民國九十八年三月八日變更性別為男性，上訴人於同年十二月二十六日向嘉義市西區區公所申請祭祀公業登記時，竟未將伊列入其派下員名冊及派下員系統表，致伊之權利受損，有受確認判決之法律上利益等情，爰求為確認伊就上訴人之派下權及系爭土地有公同共有權存在。

上訴人則以：伊自清朝設立係為傳遞香火之宗祧祭祀目的，規約約定派下員以設立人之直系男性卑親屬為原則，且為自然意義下之男性，不包含變性後之男性，以保祖先祭祀血脈不致中斷，被上訴人為取得祀產權利而為變性手術，有違善良風俗等語，資為抗辯。

原審以：按祭祀公業條例第四條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：……」，考其立法理由，乃因派下權之繼承有別於民法遺產之繼承，其派下員資格係因宗祧祭祀目的，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往原則而規定。

是派下員資格之認定，原則上依祭祀公業規約，如無規約則依祭祀公業條例第四條規定。上訴人於九十八年二月十七日訂立之規約（下稱系爭規約），第四條記載：「本公業派下員繼承慣例喪失如下：一、以設立者賴定、賴五行、賴董等之所傳男性直系血親卑親屬冠賴姓者（含養子）為限。二、派下員無男系子孫，其女子未出嫁者得為派下，但出嫁後即喪失派下員資格，如該女子招贅或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，亦得為派下。三、派下之女子、養女、贅婿等有實際參與祭祀者，又經下列情形之一者，亦得為派下：⑴經派下現員三分之二以上書面同意。⑵經派下員大會，有派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過者。……」等語，核與祭祀公業條例第四條規定相符，應係參照該條例精神而訂立。即養子、女、贅婿及女子均得於特定條件下取得派下員資格，非以出生時身分為認定取得派下權標準。查被上訴人已依內政部函示方法，經醫師診斷、拆除女性器官，於九十八年三月八日經戶政機關准予變更為男性；其與賴盈達、賴冠良之父均為賴建同，上訴人於九十八年十二月二十六日申報祭祀公業派下員時，雖將賴盈達、賴冠良列入派下員，惟未將被上訴人列入，有嘉義市西區區公所函檢附之系爭規約、不動產清冊、派下全員系統表、派下現員名冊及戶籍謄本等足稽。基於憲法對人民平等權、人格權、財產權等基本權利保護，法院於個案中本應為有利於當事人上開基本權利保護之認定。被上訴人於其父死亡後始變更為男性，使其取得派下權，亦無礙祭祀公業冀以派下員祭祀祖先之設立目的。被上訴人既經行政機關註記男性，其弟復為上訴人之派下員，基於平等原則，不得排除其派下員身分，以免造成差別待遇。因認被上訴人請求確認其對上訴人之派下權存在，及確認其對上訴人所有系爭土地有公同共有權存在，應予准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按祭祀公業派下權之取得基於傳統宗祧繼承之理由，固以設立人、男系子孫、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為原則，用以祭祀祖先或結合同姓同宗親屬。除設立者外，渠等取得派下權固自繼承時發生，然依系爭規約第四條第三項規定，派下之女子、養女、贅婿等有實際參與祭祀，於經一定額度之派下現員同意時，亦得取得派下權，不以其出生時或繼承時為認定得否取得派下權時點，且無損祭祀公業設立目的。查被上訴人於其被繼承人死亡時，固非男性，惟其已依內政部函示方式，拆除女性器官，並依法由戶政機關變更性別為男性，為原審確定之事實。原審因認其係上訴人之派下男系子孫，依系爭規約享有派下權及對系爭土地有公同共有權，經核於法並無違背。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。至上訴人上訴本院後始主張系爭土地已移轉予訴外人云云，要屬新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，非本院所得審究，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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