最高法院106年度台上字第2102號

最高法院民事判決 106年度台上字第2102號

上訴人

祭祀公業高子綿祖

法定代理人

高天賜

訴訟代理人

石宜琳律師

被上訴人

高寧均

被上訴人

高麗娥

被上訴人

高麗淑

被上訴人

高麗華

被上訴人

高麗雪

被上訴人

高美華

被上訴人

高千慧

被上訴人

高紫菁

被上訴人

高紫珊

共同訴訟代理人

李兆環律師

　劉 齊律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件 ， 上訴人對於中華民國105年1月12日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第540號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人設立於祭祀公業條例施行前，其派下員高廉發（原名高金水）、高添財、高聰明、高美忠於該條例施行後死亡，被上訴人高寧均為高廉發之繼承人，被上訴人高麗娥、高麗淑、高麗華、高麗雪為高添財之繼承人，被上訴人高美華、高千慧為高聰明之繼承人，被上訴人高紫菁、高紫珊為高美忠之繼承人，雖為女性，但均有參與祭祀活動而共同承擔祭祀，依祭祀公業條例第 5條規定，自得列為上訴人之派下員。詎上訴人否認伊等之派下權存在，為此提起本件訴訟，求為確認被上訴人對於上訴人之派下權存在之判決。

上訴人則以：伊於祭祀公業條例施行前即已存在，該條例第 5條規定對伊並無適用，縱有適用，被上訴人亦無共同承擔祭祀之事實，無從因繼承而成為伊之派下員等語，資為抗辯。

原審以：上訴人於民國97年7月1日祭祀公業條例施行前即已存在，並於75年 6月29日制定規約書。其派下員高廉發、高添財、高聰明、高美忠依序於97年 8月13日、98年1月21日、100年11月26日、101年6月10日死亡，高寧均為高廉發之繼承人，高麗娥、高麗淑、高麗華、高麗雪為高添財之繼承人，高美華、高千慧為高聰明之繼承人，高紫菁、高紫珊為高美忠之繼承人，上開繼承人均為女性。上訴人否認被上訴人之派下權存在，被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，具有即受確認判決之法律上利益。祭祀公業條例第 5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，依其文義，並未限於該條例施行後設立之祭祀公業始有適用。同條例先於第 4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）…」，繼為上開第 5條規定，依體系解釋，後者應為前者之特別規定，故在該條例施行前設立之祭祀公業，其派下員原則上固應依第 4條規定認定之，但若派下員之繼承事實發生在該條例施行後，則應優先適用第 5條規定。參諸立法理由已載明：祭祀公業條例第 4條係為尊重傳統習俗及法律不溯既往原則而設；基於民法規定男女繼承權平等，祭祀公業條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，因而另制定同條例第 5條規定等語。且司法院大法官會議釋字第728號解釋理由書亦指出：祭祀公業條例第4條第 1項後段係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇，對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關應與時俱進，於兼顧憲法增修條文第10條第 6項課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。俱見祭祀公業條例第 4條規定，應限縮在該條例施行前即已存在，且派下員之繼承事實亦已發生之祭祀公業始有適用。凡派下員之繼承事實發生在祭祀公業條例施行之後，不論祭祀公業設立於施行前或施行後，以及祭祀公業有無制定規約，均應依該條例第 5條規定決定繼承人得否列為派下員。祭祀公業條例第 5條所謂「共同承擔祭祀」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者而言。上訴人每年農曆11月15日舉辦主要祭祀活動。被上訴人曾參與上訴人於 102年12月17日（即農曆102 年11月15日）、104年1月5日（即農曆103年11月15日）舉辦之祭祀活動。被上訴人未曾以言詞或書立切結表明不願共同承擔祭祀。上訴人有祀產孳息足以支應祭祀費用，其派下員無須負擔祭祀費用，而是由上訴人發給派下員津貼，故被上訴人客觀上亦無不願共同負擔祭祀經費之情形。上訴人空言抗辯被上訴人欠缺共同承擔祭祀之真意云云，為不足取。準此，被上訴人依祭祀公業條例第 5條規定，自有權列為上訴人之派下員，從而其訴請確認對上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許等詞，為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。

按96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例，關於派下員身分之取得，設有第4條、第5條規定加以規範。前者適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則；後者則適用於該條例施行後，派下員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分性別，應以共同承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、現今世界潮流積極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則相符合。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，關於該條例施行後派下員身分之取得，仍應有第 5條規定之適用，方合於上開立法之目的。準此適用之結果，未損及依舊有習俗已取得派下員身分者之權利，自與尊重傳統習俗及法律不溯既往原則之立法意旨不生違背。上訴論旨，執此並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第一庭