最高法院106年度台上字第2442號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2442號

上訴人

台中市私立儒林文理短期補習班

法定代理人

詹秀惠

訴訟代理人

許錫津律師

訴訟代理人

廖奕婷律師

被上訴人

李慎廣

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國106年4月12日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度重上第110號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人及訴外人魏宏泰、張鎮麟於民國95年3月8日合夥設立台中市私立儒林文理短期補習班（下稱舊台中儒林補習班），被上訴人並於該補習班開設卓澔數學班，嗣被上訴人借用其母李幸美、魏宏泰借用其母詹秀惠、張鎮麟借用其配偶楊麗珠之名，於97年3月17 日簽署「合夥經營台中市私立儒林文理短期補習班契約書」，設立伊補習班，於97年6月16 日辦妥立案登記。因被上訴人欲退夥獨自經營，遂於98年10月23日與伊、張鎮麟及魏宏泰3方簽立備忘錄（下稱系爭備忘錄）；並於99年1月20日由訴外人蔡安國代理被上訴人與伊簽訂契約書（下稱系爭契約）為更詳細之約定。系爭契約第1 條約定，被上訴人應給付伊受讓補習班之買賣價金新臺幣（下同）1,690萬6,404 元；第2條⑴⑵⑶款約定，被上訴人應給付伊99年1月20日至99年6月30日之學收款819萬1,250元，99年7月1日至100年6月30日之學收款2,089萬6,300元，100年7月1日至101年6月30日之學收款1,095萬4,000元。系爭備忘錄第2、3 條約定，被上訴人應返還伊98年7月1日至99年8月15日為被上訴人代墊之招生、講義、文宣等費用1,933萬5,775 元。被上訴人未提出完整學生座位表名冊及繳費收據供伊查核，應依系爭契約第6條約定給付伊違約金2,000萬元。被上訴人於98年3月6日向伊借款870 萬元未清償，以上合計1億498萬3,729元，扣除伊讓與張鎮麟、魏宏泰之3,418萬元，及被上訴人依系爭契約第1條後段得對伊主張之債權2,508萬363 元，被上訴人尚積欠伊4,572萬3,366元，伊先請求4,084萬812元等情，依系爭備忘錄、系爭契約及借貸之法律關係，求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

被上訴人則以：上訴人提出之帳冊，並非真正。上訴人於99 年1月20日始將補習班移交予伊，自98年7月1日起至99年1月20 日止之管銷費用，應由上訴人負擔。上訴人未提出全部詳細帳目與伊結算，伊不負遲延給付責任，其不得請求伊給付違約金。系爭契約第6 條約定，違約金須依具體情事酌減。上訴人提出之證據，不能證明伊向上訴人借款870 萬元。上訴人與舊台中儒林補習班，實為同一合夥，伊得請求上訴人給付舊台中儒林補習班未分配予伊之盈餘及學收款，爰以之為預備之抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人僅以伊與舊台中儒林補習班非同一合夥，無庸對其債務負清償責任，及第一審判決認定被上訴人得主張抵銷之債權金額錯誤為由，提起第二審上訴，第二審法院自僅應審究此範圍，對其債權為2,420萬5,840元，無庸審酌。次查舊台中儒林補習班之合夥人為郭茂鏞等11人，該補習班於97年4月14 日辦理註銷登記；被上訴人、魏宏泰、張鎮麟依序借用李幸美、詹秀惠、楊麗珠名義於97年3月17日簽訂合夥契約書，於97年6月16日以上訴人名稱向主管機關辦理補習班立案登記。舊台中儒林補習班註銷登記後，未為清算，同年6月16 日經核准設立登記同一名稱之上訴人補習班，可見上訴人乃舊台中儒林補習班之變身，其實體未變，仍屬同一合夥。上訴人依系爭備忘錄及系爭契約，得請求被上訴人給付者為2,420萬5,840元。被上訴人得請求上訴人給付之學收款為舊台中儒林補習班95年2月至97年6月之學收款1億4,161 萬9,750元，上訴人97年7月至98年1月、98年2月起至98年6月、98年7 月至99年1月、99年2月至99年6月之學收款依序1億4,161萬9,750元、1,984萬7,600元、3,816萬610元、3,577萬7,610元、1,205 萬8,749元，為上訴人所不爭執。上開學收款兩造應按各50%分配，總計被上訴人可分配1億2,303萬2,159元。被上訴人自認於95 年7月6日至98年1月20日向上訴人領取7,741萬6,543元，於97年5月23日領取300萬元，合計領取8,041萬6,543 元。被上訴人以其中2,228萬8,574元，於另件原審104年度重上字第126號請求給付借款事件與上訴人之借款債權抵銷，另以上開學收款餘額中之2,393萬8,080元，及兩造切割前被上訴人得請求上訴人給付之未結款1,247萬3,637元，與上訴人本件之債權相抵銷，抵銷後上訴人對被上訴人已無債權。故上訴人請求被上訴人給付4,084萬812元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人於原審已主張：依系爭契約及消費借貸之法律關係，伊得請求被上訴人給付1億498萬3,729 元，扣除讓與張鎮麟、魏宏泰之3,418萬元後，伊尚得請求被上訴人給付7,080萬3,729 元，與被上訴人得向伊請求之學收款2,508萬363元相抵銷後，其尚欠4,572萬3,366元，伊先請求其給付4,084萬812元等語（見原審卷第5宗第130、131頁、142頁反面、174 頁）。原審竟謂第一審判決認定上訴人得請求被上訴人給付之款項為2,420萬5,840元，上訴人提起第二審上訴，僅爭執其與舊台中儒林補習班並非同一合夥，及被上訴人主張抵銷之金額有誤，就上訴人主張之上開各項債權是否存在，未詳查審認，遽謂上訴人係請求被上訴人給付2,420萬5,840元，已有可議。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條定有明文。原審係認舊台中儒林補習班原合夥人為郭茂鏞等11人，於97年4月14 日辦理補習班註銷登記，上訴人補習班之合夥人為被上訴人、魏宏泰、張鎮麟。則上訴人補習班之合夥人既與舊台中儒林補習班之合夥人不同，能否謂上訴人補習班與舊台中儒林補習班為同一合夥，即非無疑。原審見未及此，遽以前揭理由，認兩者為同一合夥，進而謂被上訴人可分配舊台中儒林補習班及上訴人補習班學收款之50% ，亦有可議。又當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力，至其實質證據力之有無，則應由法院調查審認。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。被上訴人抗辯舊台中儒林補習班自95年2月至97年6月之學收款共計1 億4,161萬9,750元，上訴人之學收款97年7月至98年1月為1,984 萬7,600元、98年2月至98年6月為3,816萬610元，98年7月至99 年1月為3,581萬4,410元（原判決誤載為3,577萬7,610 元），99年2月至99年6月為1,206萬1,749元（原判決誤載為1,205萬8,749 元），係提出自行製作之明細表為證據（見原審卷第6宗第84 頁以下），上訴人否認其真正，原審竟謂上訴人對之不爭執，逕採為裁判之基礎，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第一庭