最高法院106年度台上字第704號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第704號

上訴人

湯文萬

訴訟代理人

徐松龍律師

被上訴人

科技部中部科學工業園區管理局

法定代理人

陳銘煌

訴訟代理人

劉 喜律師

參加人

權億工程股份有限公司

法定代理人

陳鵬仕

上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國105年11月1日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（ 103年度建上更㈡字第58號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：訴外人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）因繼受訴外人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）承攬被上訴人「中部科學工業園區單身及有眷宿舍新建統包工程」（下稱系爭工程）之契約（下稱原契約）部分，而與其餘共同承攬人王正源建築師事務所（下稱王正源事務所）、參加人（下合稱參加人等2 人）於民國96年2 月14日與被上訴人簽訂中部科學工業園區開發籌備處統包工程契約變更書（下稱系爭契約），皇廷公司同時繼受竟誠公司向被上訴人繳付之履約保證金新臺幣（下同）1億0,480萬元，並依被上訴人之要求增付履約保證金 2,000萬元。雖被上訴人於97年3月4日對皇廷公司部分終止契約，惟仍有6,240 萬元之履約保證金（下稱系爭履約保證金）未返還。伊執命皇廷公司給付 8,700萬元本息之確定判決為執行名義，聲請第一審法院核發執行命令，在上開本息及執行費用範圍內，扣押皇廷公司對被上訴人之工程款債權。詎被上訴人竟聲明異議，以皇廷公司之權利義務已由參加人等2 人所繼受為由，否認皇廷公司對其有系爭履約保證金債權存在。惟皇廷公司係甲級綜合營造業廠商（下稱甲級營造商），參加人等2 人則不具甲級營造商資格，不能繼受皇廷公司部分契約及系爭履約保證金債權等情。爰依強制執行法第120 條規定，求為確認皇廷公司對被上訴人有系爭履約保證金債權存在之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

被上訴人辯以：系爭工程本應於97 年1月13日完工，惟皇廷公司有多項工程未施作及逾期未完成，且有重大瑕疵，經伊多次催告未果，乃於同年 3月4日終止皇廷公司部分之契約，由參加人等2人繼受皇廷公司部分之權利義務，繼續施作完工，皇廷公司對伊已無系爭履約保證金之債權等語。參加人則以：伊與皇廷公司、王正源事務所（下稱皇廷公司等 3人）簽立共同投標協議書，並共同與被上訴人簽訂系爭契約，而承攬系爭工程。因皇廷公司惡意不履約，其部分契約遭被上訴人終止，由伊及王正源事務所依共同投標協議書第5 條及投標須知第16.2條第⑵項第N(F)款規定，繼受其契約之一切權利義務，系爭工程之承攬關係乃存在伊等2 人與被上訴人之間，皇廷公司對被上訴人已無系爭履約保證金債權存在等語，資為抗辯。

原審審理結果以：竟誠公司、茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）及王正源事務所簽立共同投標協議書，標得系爭工程，並與被上訴人簽訂原契約。嗣因承攬人變動，皇廷公司等3 人簽立共同投標協議書，約定皇廷公司為共同承攬人之代表廠商，並與被上訴人簽訂系爭契約，載明參加人繼受茂晉公司之一切權利義務，皇廷公司繼受竟誠公司之一切權利義務，皇廷公司等3 人就系爭工程各有主辦項目，均負連帶履約責任。皇廷公司除繼受竟誠公司前繳付之履約保證金1億0,480萬元外，並依被上訴人之要求增付履約保證金 2,000萬元，該履約保證金均屬擔保皇廷公司等3人就系爭工程之全部履行。被上訴人已返還履約保證金共6,240萬元予皇廷公司，尚有系爭履約保證金未返還。系爭工程本應於 97年1月13日竣工，惟皇廷公司營運不佳，施作未及一半工程即停工，屬可歸責於己之事由，致無法繼續履約，被上訴人乃於同年3月4日對皇廷公司終止契約，參加人等2 人之契約則續存，因未能另覓其他廠商願繼受皇廷公司部分，參加人等2 人又負連帶履約責任，依共同投標協議書第5條、共同投標辦法第10條第1項第6款、投標須知第 16.2條第⑵項第N(F)款規定，應即繼受皇廷公司部分契約包含系爭履約保證金之一切權利義務，並經被上訴人同意而生效。共同投標辦法第11條並未規定前開繼受情形，僅得由其他成員另覓之符合資格廠商或符合該資格之其他成員繼受；另行政院公共工程委員會（下稱工程會） 100年2月9日工程稽字第 00000000000號函文（下稱系爭函文），固要求查明其他成員有無依上開規定提出與皇廷公司原資格條件相當之廠商共同承擔契約等語，然參加人等2 人已依約繼受皇廷公司部分之一切權利義務，參加人復委任亦為甲級營造商之欣祥營造有限公司（下稱欣祥公司）進行工程管理，及擔任起造人，獲被上訴人同意，並變更該工程建造執照之承造人為欣祥公司，其繼受程序自無不合。至上訴人所指參加人向欣祥公司借用甲級營造商資格，被上訴人竟同意由不具資格之參加人完成該工程等節，亦屬被上訴人辦理系爭工程是否違反行政建築法規之問題，尚不影響參加人已依約繼受系爭履約保證金之債權。皇廷公司對被上訴人既無系爭履約保證金之債權，則上訴人請求確認皇廷公司對被上訴人有系爭履約保證金債權存在，為無理由，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明其他攻擊方法不可採之理由，因而維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

本院判斷：查共同投標辦法第10條第1項第6款、系爭工程投標須知第16.2條第⑵項第N(F)款、共同投標協議書第 5條均規定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」

（見原審更㈡字卷二 173、183頁、卷三183頁、本院卷93頁）所稱「破產」僅為例示規定，「其他重大情事」則為概括規定，其認定固可參酌是否與破產情形相當，但並非以此為限。又依同辦法第11條本文規定：「有前條第一項第六款之情事者，共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務。」可知該成員因破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，其契約之一切權利義務，除得由其他成員另覓與被繼受成員原資格條件相當之廠商繼受外，亦得由其他成員繼受，惟其他成員與被繼受成員原資格條件不相當時，於其繼受後，再將該部分分包或委任具有相當資格條件之第三人施作或管理，並經機關同意者，應無不可。本件原審認皇廷公司係因可歸責於己之事由，致不能繼續履約，因參加人等2 人就系爭工程仍負連帶履約責任，又未能另覓與皇廷公司相同資格之其他廠商繼受皇廷公司部分契約，乃由其等繼受，並取得系爭履約保證金之債權，參加人復委任亦為甲級營造商之欣祥公司進行工程管理，經被上訴人同意，並變更該工程建造執照之承造人為欣祥公司，繼續施工完成，皇廷公司對被上訴人已無系爭履約保證金之債權，上訴人自無從請求確認皇廷公司對被上訴人有系爭履約保證金債權存在等情，於法核無違誤，亦無悖於工程會就「其他重大情事」之函釋（見本院卷 77至79、97至101頁），及系爭函文所指須查明共同承擔契約廠商資格之情形。至參加人等2 人雖非營造業而繼受皇廷公司部分契約，繼續施工完成，縱有經營營造業業務之情形，依營造業法第52條規定，僅係勒令停業及處罰，並非即為無效，核其法律性質，應屬取締規定，而非效力規定，自無民法第71條規定之適用，仍無礙參加人等 2人因繼受皇廷公司部分契約，而繼受系爭履約保證金債權之效力。

上訴論旨，猶執陳詞，並以原審認定事實、解釋契約、適用法律等職權行使，及其他贅述或與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第六庭