最高法院106年度台上字第942號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　106年度台上字第942號

上訴人

瑋致營造工程科技有限公司(原偉致營造有限公司)

法定代理人

王相勛

訴訟代理人

林永頌律師

訴訟代理人

沈巧元律師

被上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

張筱貞

訴訟代理人

凃榆政律師

　　　　　　黃聖棻律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年6月21日臺灣高等法院第二審更審判決（103 年度建上更㈠字第31號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

查上訴人提起第三審上訴後，被上訴人之法定代理人已變更為張筱貞，業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469 條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468 條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決關於其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，所論斷：系爭工程於民國88年8月3日開工後，應於開工日起算493日曆天完工，嗣加計展延工期347日（該展延日期已包括系爭工程因管線遷移、變更設計重新頒圖及變更設計追加工項比例等），預定完工日期應為90年11月19日。因路堤填築為系爭工程之主要項目之一，而取得合法取土區證明文件為該工程得以進行之先決條件，且被上訴人復已通知原承攬人三富營造股份有限公司（下稱三富公司）應於89年9月2日進場進行填築作業，三富公司亦於89年10月19日應允提出15萬立方公尺以上合法土源證明，並於89年11月7日進場，惟三富公司未於89年11月7日前提出合法土源證明及進場施工，再經被上訴人於90年2月14 日函催三富公司應儘速提送合格土源證明，並立即進場施工，嗣三富公司於90年6月5日之施工協調會表明無法配合，甚且要求終止合約，足認三富公司於斯時已因無法覓得達約定合格標準之土方致無法再行履約，顯與921 地震之發生無涉。是被上訴人主張系爭工程因可歸責於三富公司之事由致其工程進度已落後10% 以上，且顯然不能如期完工一節，應為可採。被上訴人自得依系爭契約第30條第2項第9款約定，於90年11月23日以函向三富公司表示終止系爭契約，其並已將副本送達連帶保證人即上訴人。衡酌系爭工程前由被上訴人與業主依風險分擔比例，就額外增加之成本費用各負擔1/2 ，此於分包之下游三富公司，亦有適用。是被上訴人得依系爭契約第30條第5 項之約定，請求上訴人連帶賠償其洽其他廠商完成所增加之費用即其重新發包訴外人華男砂石行所受價差損害新臺幣（下同）106萬4418元。其亦得依系爭契約第25條約定，請求上訴人連帶賠償三富公司逾期違約金59萬8500 元。經被上訴人以履約保證金本息抵銷結果，上訴人就系爭執行名義之債權於110萬4844元本息及仲裁費用9萬248 元範圍內得向被上訴人請求，被上訴人主張系爭執行名義成立後，於逾110萬4844元本息及仲裁費用9萬248 元範圍有消滅債權人請求之事由發生，核屬有據。其依強制執行法第14條第1 項規定，請求上訴人逾110萬4844元本息及仲裁費用9萬248 元不得就系爭執行名義為強制執行；系爭強制執行事件之強制執行程序，於該部分，應予撤銷，為有理由等情，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭