最高法院106年度台簡抗字第95號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　 106年度台簡抗字第95號

再抗告人

甲○○

代理人

翁國彥律師

　　　　　林育丞律師

　　　　　王慕寧律師

上列再抗告人因與相對人丙○○間聲請認可收養未成年子女事件，對於中華民國106年4月10日臺灣士林地方法院裁定（ 106年度家聲抗字第30號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件再抗告人主張：伊與同性伴侶乙○○交往逾10年，為事實上配偶。乙○○赴Ａ國以人工生殖方式，於民國 000年0月0日產下相對人丙○○，迄今均由伊與乙○○共同扶養。伊能力足以適任相對人之養母，符合其最佳利益等情，爰類推適用民法第1074條但書第 1款及兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利法）第16條第1項但書第2款規定，向原法院聲請認可收養，經該院司法事務官裁定駁回。再抗告人不服，對之提起抗告，原法院合議庭以：我國民法對於結婚成為夫妻，係以終生共同生活為目的之一男一女。本件再抗告人與乙○○為同性，且未有結婚登記，顯不符合夫妻之要件。而事實上夫妻係一男一女間有以發生夫妻身分關係之意思，且對外以夫妻形式經營婚姻共同生活之結合關係，縱認有共同生活意思、客觀上有長久共同生活與長期共同家計之同性伴侶，可成立「事實上夫妻」關係，然民法第1074條但書第1款、兒少福利法第16條第1項但書第2 款關於夫妻之一方收養他方之子女之繼親收養規定，涉及身分關係，具公益性質，非單純私法財產關係可比，關於收養人與未成年被收養人之父或母間之關係，自應為相同之解釋及適用，無關法律漏洞，不生同性「事實上夫妻」得類推適用「法律上夫妻」問題，再抗告人主張類推適用上開繼親收養規定，不足採取。本件收養既無「夫妻之一方收養他方之子女」規定之適用，再抗告人與乙○○又同為女性，倘認可收養，依民法第1077條第2 項本文規定，將停止丙○○與生母乙○○之權利義務關係，然乙○○並無不適任丙○○法定代理人之情形，亦無停止其與丙○○間權利義務之意思，故認可本件收養，顯非為丙○○之最佳利益為之，自屬不能准許等詞，因而裁定駁回再抗告人之抗告。

按所謂類推適用乃將現行法中就某法律事實所明訂之法律效果，移轉適用於與該法律事實性質相同或相似之案例事實上，以貫徹「等者等之，不等者不等之」之平等原則。而我國民法親屬編第2章婚姻章第 1節婚約，於第972條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定。」明定婚約必須基於男女當事人雙方有於將來成立婚姻關係之自主性合意；第 2節結婚，於第980、982條復規定男女結婚須具備結婚登記等要件，始成為法律上之夫妻。雖司法院大法官會議於106年 5月24日作成釋字第748號解釋，略謂：民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第 22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定云云。惟有關機關迄未完成相關法律之修正或訂定，就同性伴侶能否收養對方之子女，顯然尚欠缺類推適用之基礎，且民法第1074條但書第 1款及兒少福利法第16條第 1項但書規定之法律上夫妻一方收養他方子女之規定，均與同性伴侶間收養對方子女之性質，並非相同或相似，在現有法律規範下，本件原法院認再抗告人與丙○○之生母乙○○，縱屬同性之「事實上夫妻」，仍無類推適用民法第1074條但書第 1款，或兒少福利法第16條第1項但書第2款規定，聲請法院認可其收養丙○○，而為再抗告人不利之裁定，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告論旨以：現行法律不足以涵括同性結合關係，司法院大法官會議釋字第748號解釋肯認同性成立永久結合關係之2人應受憲法保障，既無憑據可認係立法者有意排除於規範之外，即屬法律漏洞，法院應從平等原則類推適用相對應之法律規定，依未成年子女最佳利益之原則作成判斷等詞，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件再抗告為無理由。依家事事件法第97條、非訟事件法第21條第2項、第46條、民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭