最高法院107年度台上字第431號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　107年度台上字第431號

上訴人

台灣中油股份有限公司

法定代理人

戴 謙

訴訟代理人

陳昱澤律師

被上訴人

許天來

被上訴人

林慶河

被上訴人

鄭 現（即劉佳典之承受訴訟人）

被上訴人

黃慶松

被上訴人

曾鎮洲

被上訴人

黃英俊

被上訴人

陳文鎮

被上訴人

高冠政

被上訴人

涂吉祥

被上訴人

廖進枝

被上訴人

劉宏程

被上訴人

廖永顯

被上訴人

林東柳

被上訴人

楊曜隆（即楊長謀之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

賈俊益律師

上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國105年5月17日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105 年度勞上字第7號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

本件上訴人之法定代理人已變更為戴謙，有公司變更登記表可稽，業經其聲明承受訴訟；又被上訴人劉佳典於民國107年2月7 日死亡，鄭現為其繼承人，亦經其聲明承受訴訟，均核無不合，先予敘明。

次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第 469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。同法第467條、第470條第2項分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第468條及第469條之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所為論斷：上訴人工作型態採三班制，受僱之被上訴人凡輪值小夜班者，固定支領夜點費新臺幣（下同）250 元、大夜班者固定支領夜點費400 元（下合稱系爭夜點費），非屬提供勞工購買值夜餐點之費用，實係因輪值大、小夜班之工作時段不利於勞工之生活及健康，故就於夜間從事與白天相同工作內容之勞工，給與較佳之工資待遇，且已成為常態性制度，與一般公司行號為應付臨時性之業務需求偶而為之者有間，符合「勞務對價性」及「給與經常性」

二項要件。系爭夜點費乃勞工因工作所得之報酬，屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款所謂之工資，應納入平均工資計算退休金，被上訴人依勞動契約及勞基法第55條規定請求退休金差額，洵屬正當等情，指摘其為不當，並就原審已論斷或其他與判決結果不生影響者，泛言論斷違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。至雇主給付勞工夜點費之性質，應依具體個案情形判斷，屬事實認定問題，上訴人據此提起上訴，亦不應許可。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭