最高法院107年度台上字第1040號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1040號

上訴人

許又心（原名許美雲）

訴訟代理人

周志安律師

被上訴人

祭祀公業許通伴

法定代理人

許又銘

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國105年5月24日臺灣高等法院第二審更審判決（105 年度上更㈠字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊祖父許呆人為被上訴人之派下員，死亡時無男系子孫，繼承人僅有未出嫁之養女許謹。許謹死亡時，繼承人為伊，依祭祀公業條例第4條第2項規定，應享有派下權。詎被上訴人竟未將伊載入派下員名冊，致伊之派下員資格存否不明確，法律地位陷於不安等情，爰依祭祀公業條例第4條第2項及第17條規定，求為確認伊對被上訴人之派下權存在之判決。

被上訴人則以：伊原先未訂立規約，依舊有習慣，養女須派下員死亡時無男丁，且招贅或有祭祀之事實，並經派下員同意，始得列為派下員。迨祭祀公業條例施行後，伊於民國101年2月19日訂立規約，並於同年12月16日修正，依該規約第5條第1項規定：「本公業之派下員為設立人及其男系子孫（含養子），且所傳男系子孫直系血親卑親屬，冠許姓者為限，得享有本公業之派下權」

，可見派下員以男系為中心。況內政部98年1 月14日內授中民字第0000000000號函釋：祭祀公業條例第4條第2項所稱女子，不包括養女，許謹為許呆人之養女，無從取得派下權。且依戶籍謄本所載，許謹嗣為訴外人許丁波收養，與上訴人又無祭祀許姓祖先之事實，復未經派下員同意，亦無從取得伊派下權等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：許貓据係被上訴人之設立人之一，其死亡時，所生4 子繼承其派下權，（3子）許呆人於12年1月28日與許張嬌結婚，並未生育，於15年5月8日收養許謹為養女，於26年1 月11日死亡。許謹未婚，於42年間育有女兒即上訴人，為兩造所不爭執。許謹之戶籍既經上訴人於76年2 月27日向中和戶政事務所申請更正其養父為許呆人，有更正登記申請書及除戶戶籍謄本可稽，依民事訴訟法第355條第1項規定，該更正內容（公文書）推定為真正。被上訴人抗辯許謹於許呆人死亡後，又為許水波之養女，並未舉證證明，自無可採。被上訴人設立於前清咸豐3 年，係祭祀公業條例（97年7月1日）施行前已存在之祭祀公業，前未訂有規約，參諸前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，家無男子時，由其生女或養女，或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並為其本宗派接嗣傳代者，得繼承取得派下權。另依祭祀公業條例第4條第1項、第2 項規定，派下員無男性繼承人時，女性繼承人或其所生男子均得為派下員，未區分親生女兒或養女。祭祀公業係以祭祀祖先為目的，無論係親生或收養之女性繼承人或其所生男子，已盡其祭祀祖先之義務，應得為派下員。依體系解釋，祭祀公業條例第4條第3項係第1、2項之補充規定，即派下員無男性繼承人時，女性繼承人或其所生男子得為派下員，但派下員有男性繼承人，女子、養女、贅婿例外得經派下員同意，亦得為派下員，尚無從以第3項規定即認第4條第2 項之女子，不包括養女。況參諸被上訴人之派下員名冊中，亦有許乞食之養女許加（招夫許萬成）等人為派下員之情，亦堪認與家無男系子孫，由女子及養女繼承派下權之習慣相符。許呆人於12年1 月28日與訴外人許張嬌結婚後並未生育，於15年5月8日收養許謹【12年（原審誤載為16年）9月16日生】，至其26年1月11日死亡為止未再收養其他子女，斯時許謹僅13歲（原審誤算為9 歲）餘，未到嫁娶之年，許呆人顯非基於利用養女之勞力，而有使養女招夫方式繼承宗祧之意思予以收養。被上訴人僅憑許謹曾遷入許丁波戶籍等相關記載，臆測許謹未繼承許呆人之宗祧，尚無可取。許呆人死亡時並無男系子孫，其既以繼嗣意思收養許謹，其派下權應由養女許謹繼承。許謹死亡時雖無男系子孫，僅有（女兒）上訴人，然上訴人既有嫁與訴外人陳永義，並育有3名女兒之事實，縱於92 年5月8日離婚，仍難認係未出嫁女子。從而，上訴人依祭祀公業條例第4條第2項規定，請求確認對被上訴人有派下權存在，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

按派下權之繼承，因派下員死亡而開始，則繼承人是否因繼承而取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之。又祭祀公業條例第4條第2項規定之「派下員無男系子孫」，係指派下員死亡發生繼承事實時，並無男系子孫繼承而言。當派下員死亡時，由其未出嫁之女因繼承而取得派下權，女子其後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除非規約另有規定，否則原有派下權不因出嫁而喪失。查許呆人為被上訴人之派下員，其死亡時無男系子孫，由其養女許謹繼承取得派下權。許謹死亡時，並無男系子孫，上訴人為其女，為原審合法認定之事實。而許謹於52年1月22日死亡，上訴人於42年5月15日出生（戶籍謄本見原審上字卷第122 頁，一審卷第26頁），則上訴人於許謹死亡時年僅9 歲餘，是否已出嫁？倘若未出嫁，於許謹死亡之際即是否不能因繼承而取得被上訴人之派下權？上訴人其後於祭祀公業條例施行前出嫁，依被上訴人（101年2月19日制訂規約前）之舊有習慣，是否出嫁係（女子派下員）喪失派下權之原因？凡此核與上訴人對被上訴人有無派下權攸關，原審未遑調查審認，即逕以上訴人曾出嫁之事實，遽認其無從繼承許謹之派下權，自嫌速斷。

上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第八庭