最高法院107年度台上字第1080號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　 107年度台上字第1080號

上訴人

開鼎營造有限公司（原名開鼎建設有限公司）

法定代理人

蔡家聲

上訴人

壬寶營造工程股份有限公司

法定代理人

陳美榮

共同訴訟代理人

陳樹村律師

共同訴訟代理人

林威谷律師

被上訴人

大興鋼鐵有限公司

法定代理人

羅秋冬

訴訟代理人

黃紹文律師

　　　　　　黃溫信律師

　　　　　　徐美玉律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年3月13日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（106年度建上字第 23號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469 條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468 條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，所論斷：依訴外人景騰工程股份有限公司負責人王景騰、上訴人開鼎營造有限公司（下稱開鼎公司）之系爭工程主任張明傑之證詞，被上訴人僅負責施作系爭工地之導溝，不包括位置放樣，又無其他證據證明其原施作導溝之偏移係可因可歸責於其之事由，其既已施作該部分工程完畢，自得請求該部分之工程款，開鼎公司對之並無修正工程款之不當得利、逾期違約金及損害賠償等債權可言，亦無從以之為抵銷。又開鼎公司並未就連續壁漏水之瑕疵，催告被上訴人修補，依開鼎公司法定代理人蔡家聲之證述，連續壁漏水原因不一，防水工程非於連續壁施作當時施作，是不得遽認漏水即為施工瑕疵，參以被上訴人施作時，發現漏水，亦施作防水工程，此部分應認屬保固事項。開鼎公司不爭執被上訴人依兩造分別簽訂之系爭地下室安全工程及該工程以外之基礎工程合約，於民國103年3月間即將系爭地下層全部開挖完成，將工地交由其他單位進場施作結構工程，應自同年4月1日起算被上訴人施作工程之保固期間，足認被上訴人已經依約施作完成，經驗收而起算保固期間，並無開鼎公司抗辯可以抵銷或可以自保留款抵扣之債權存在，被上訴人自得請求上訴人各給付未付之承攬報酬即開鼎公司新臺幣（下同）111萬6291元、壬寶公司73萬4654 元及自104年10月30 日起算之法定遲延利息等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭