最高法院107年度台上字第2301號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　 107年度台上字第2301號

上訴人

聖穎營造有限公司

法定代理人

張秀娥

訴訟代理人

陳聰能律師

被上訴人

交通部公路總局第三區養護工程處

法定代理人

吳昭煌

訴訟代理人

王伊忱律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年12月21日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（103 年度建上字第20號），提起一部上訴，本院裁定如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人已變更為吳昭煌，有交通部民國 109年1 月22日交人字第0000000000號令函影本可證，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469 條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決關於駁回其請求被上訴人再給付新臺幣（下同）829 萬5464元本息之上訴部分，提起第三審上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：兩造間就上訴人承攬被上訴人發包之「台27線6K＋100～6K＋200、98年8月8日莫拉克颱風災害緊急修復工程」

（下稱系爭工程）所簽訂之工程契約（下稱系爭契約），原定99年12月29日完工，嗣因被上訴人同意展延及不計工期112 日曆天，並配合鄰標之台27線新發大橋施工而變更設計部分，應再核給30日曆天，預計竣工日延至100年5月20日，實際於100年5月3 日竣工，因上訴人遲未提出合格基樁混凝土試體抗壓報告及解決方案，至101年9月28日始驗收完竣。依系爭契約附件之「交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第6 條規定，因可歸責上訴人之事由而依約辦理展延保險期間，應由上訴人自行負擔保費，則上訴人請求被上訴人給付系爭工程延長保險期間之續保費用19萬2286元，即非可採。另系爭工程因天災、假日、配合台27線新發大橋施工之鄰標作業及變更設計而展延工期期間，上訴人仍然繼續進場施作原已落後進度之工程，並未局部或全面停工，被上訴人未遲延提供工地，且配合鄰標作業部分亦已依變更設計增減數量及金額比例調整給付工程費，上訴人並未額外增加管理費成本，則其請求依工期展延85日，計算工程管理費114萬275元，以及其他交通設施及管理維護費等乙式項目費用19萬902元，不應准許。又上訴人並未依系爭契約補充條款第16 條約定，於施工前辦理收方測量，作為日後估驗及數量結算之依據，以致竣工後無法證明其實作數量，且無從再為現場勘驗及測量，則被上訴人以原設計圖之斷面，依「平均斷面積法」計算系爭工程之「基地及路堤填築（含加勁路堤）」、「控制性低強度材料」之實際施作數量分別為32336.45立方公尺及13402.87立方公尺，並據此比例計算「近運利用，運距3 KM（含加勁路堤）」、「土方篩選及處理（含加勁路堤）」等實作數量給付工程款，符合工程慣例。上訴人主張應依其自行繪製之平斷面地形展開圖及套繪圖核算，請求被上訴人再給付532萬9398元或492萬3559元，亦無理由。另上訴人未能依約提出混凝土抗壓強度檢測報告，於結構體完工後，難以辦理鑽心試驗，無從認定系爭基樁是否符合契約約定之品質、效用，不符債之本旨，亦無從修補，依系爭契約施工說明書一般條款S.竣工及驗收S.3(4)之約定，除就系爭基樁予以減價收受外，並斟酌系爭基樁雖不符約定品質，惟完工逾5 年並無具體損害，結構尚堪認安全等情，就上開條款所定併處結構用混凝土215立方公尺價額5倍之罰款，固屬過高，惟酌減後，上訴人仍應受3倍即144萬2603元（包括利潤管理費及營業稅）之違約罰款。從而，上訴人本於系爭契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人再給付829 萬5464元本息部分，即非有據，不應准許等情，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而未表明訴訟資料合於該違背法令之具體事實；亦非具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭