最高法院107年度台上字第847號｜法律人

最高法院民事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第847號上　訴　人　國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場）法定代理人　林裕益訴訟代理人　鄧國璽律師被上訴人　翔富旅行社股份有限公司法定代理人　何育才訴訟代理人　胡大中律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年2月26日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（103 年度重上字第88號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。理由本件上訴人主張：伊前就嘉義農場委外經營事宜，公布「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營招商作業申請須知」（下稱系爭招商須知），對外招商，被上訴人經評選為最優申請人後，雙方於民國100年1月27日簽訂「委託民間參與經營契約」（下稱系爭契約），由伊將嘉義農場委託被上訴人經營，並同意被上訴人自同年2月1日起試營運（3 個月）。嗣被上訴人要求伊將系爭契約（乙方）當事人變更為訴外人乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司），與系爭契約第4.1.1條及第14.3 條禁止契約轉讓之約定不合，伊無從同意。詎被上訴人竟拒絕履約，經伊通知改善未果，乃於100年8月25日發函通知被上訴人自同年9月1日終止契約，除得依系爭契約第6.5 條約定沒收被上訴人已繳履約保證金新臺幣（下同）1,000 萬元外，並得依第11.1條約定，請求被上訴人給付其未依約履行所致之損害及懲罰性違約金，即：㈠第1 年權利金不足額及遲延利息暨懲罰性違約金共560萬7,934元。㈡未依約提出經營執行計畫書、第1年投資計畫、100年2 月份財務月報表之懲罰性違約金共816萬元；未依約至遲於100年4 月26日正式營業之懲罰性違約金256 萬元；未依約補足履約保證金之懲罰性違約金共28萬元；未依約給付電信費之懲罰性違約金共162 萬元；未依約返還資產之懲罰性違約金共2,740 萬元；未依約繳納電費之懲罰性違約金8萬元，合計4,010萬元。㈢被上訴人依約應給付之環境整理費用1,958元，以上共計4,570萬9,892 元等情，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。被上訴人則以：伊依系爭招商須知第5.1.1條第2項規定，覓得乖乖龍公司作為協力廠商後，於100年1月26日發函與上訴人，請求於乖乖龍公司領得公司營利事業登記證後3 日內，與上訴人辦理變更契約。況伊知悉自行不得經營旅館業後，即依系爭招商須知第8.2.1 條規定，以乖乖龍公司申辦旅館業登記證，並由該公司概括承受系爭契約及辦理換約，已獲上訴人時任法定代理人陳皇綿之口頭同意，且前亦有訴外人劍湖山世界股份有限公司（下稱劍湖山公司）於簽約後以嘉義農場公司換約經營之先例。詎上訴人之上級機關國軍退除役官兵輔導委員會將「得不另行籌設公司」解為「不得另行籌設公司」，竟予拒絕，上訴人於100年8月25日終止系爭契約，有違禁止差別待遇及合理信賴原則。系爭契約因法律限制而有自始主觀不能之瑕疵，係屬可歸責於上訴人之事由致給付不能，其不得沒收伊已繳之履約保證金1,000 萬元及第1年同額權利金680萬5,553 元（下稱系爭履約保證金及權利金）。伊前另件訴請上訴人返還履約保證金等，經臺灣嘉義地方法院100年度重訴字第87號、臺灣高等法院102年度重上字第10號，及最高法院104 年度台上字第1257號判決（下稱第1257號判決），認定系爭契約係可歸責於伊之事由致給付不能，而為伊敗訴判決確定，顯然錯誤。伊於試營運前後，招募人才進駐，整修裝潢房屋，投入鉅資，損失慘重，上訴人拒絕換約，有違誠信原則。況伊已繳納履約保證金，上訴人再請求伊給付懲罰性違約金，洵屬無據等語，資為抗辯。原審廢棄第一審就上開部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人就嘉義農場委外經營事宜對外招商，被上訴人經評選為最優申請人後，兩造於100年1月27日簽訂系爭契約；被上訴人已繳納系爭履約保證金及權利金；其於同年月26日請求上訴人將系爭契約（乙方）當事人變更為乖乖龍公司遭拒；上訴人以被上訴人未依約履行為由，於100年8月25日發函通知被上訴人同年9月1日終止系爭契約之事實，為兩造所不爭。被上訴人前另件訴請上訴人返還系爭履約保證金及權利金，並賠償損害5,325萬2,216元各本息，經第1257號判決敗訴確定，理由認定被上訴人有㈠電信費及電費未繳付，㈡未補足履約保證金，㈢第1 年定額權利金之不足額及利息未繳交，㈣經營執行計畫書、第1 年投資計畫、2 月份財務月報表未送審查等可歸責之違約事由，經上訴人多次書面通知限期改善及處以懲罰性違約金，均無效果，上訴人依系爭契約第11.1.3條約定，自100年9月1 日終止系爭契約，於法有據，沒收被上訴人繳交之系爭履約保證金及權利金，亦無不合等詞。被上訴人於本件訴訟再抗辯系爭契約未終止，並不足取。依系爭招商須知第5.1.1條第2項約定，被上訴人獲得最優申請人資格後，得選擇是否另設公司，負責興建及營運本計畫。被上訴人係旅行社並非旅館業經營者，上訴人及進行評選之甄審會明知與系爭招商須知第5.1.2 條之申請人技術能力不符，仍評選被上訴人為最優申請人，能否無責？即非無疑。況兩造於同年月27日簽訂系爭契約第14.3條禁止契約轉讓之約定，與系爭招商須知第5.1.1條第2項約定矛盾，上訴人擅自變更約定，是否無違誠信？亦非無疑。且前有劍湖山公司於簽約後再設公司換約經營之先例，兩造間私法契約得以連帶保證、連帶債務加強擔保等方式，解決系爭招商須知與系爭契約間之矛盾，上訴人違反系爭招商須知約定，自有可議。依證人許嘉祐、張凱翔、張貴富、張瑛真（依序為乖乖龍公司負責人、董事、投資人、承包商）之證述，及被上訴人整建前後之照片多幀暨工程明細表、報價單等文件，可知陳皇綿（上訴人時任負責人）以口頭同意換約，由乖乖龍公司代替被上訴人。被上訴人係信賴可循劍湖山公司之模式經營，因而投入資金及人力整建農場。上訴人於簽約時未誠實告知被上訴人系爭契約第14.3條之約定，難認已盡協力、照顧、保護之從屬義務。其為公務機關，履行系爭（私法）契約，仍應遵循行政行為禁止差別待遇之原則。系爭招商須知第5.1.1第2與系爭契約第14.3條之約定有所齟齬，上訴人拒絕換約，被上訴人抗辯上訴人違反禁止差別待遇原則，尚非無據。按當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗，且應依一般客觀之事實社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。審酌系爭契約第11.1條之違約金屬懲罰性質，得以履約保證金扣抵，被上訴人繳納之系爭履約保證金及權利金，已遭上訴人沒收，其投入鉅資整建農場，因無法開立發票，而不能正常營運獲利，損失非小。反觀上訴人已獲取（沒收）系爭履約保證金及權利金，毋庸支出整建費用5,325萬2,216元，暨修繕後之嘉義農場等利益，並其未告知被上訴人系爭契約第14.3條之約定，拒絕換約，有違誠信原則，且契約所訂懲罰性違約金繁多，顯然失衡，請求之懲罰性違約金與沒收之履約保證金多所重複等一切情狀，認上訴人請求被上訴人給付㈠之560萬7,934元、㈡之4,010 萬元，不應准許。又上訴人於系爭契約終止後，為回復環境之原狀支出整理費用20萬8,048 元，有明細表等件為證，依系爭契約第13.4.2條、第13.5.3條約定，被上訴人應負擔該費用，上訴人僅請求20萬6,090元，洵屬有據，差額1,958元即屬無據。從而，上訴人請求被上訴人給付4,570萬9,892元本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按確定判決之既判力，依民事訴訟法第400條第1項規定，係就判決主文所判斷之訴訟標的發生。若就訴訟標的以外當事人主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果，法院為實質審理所為之判斷，基於訴訟上誠信原則及程序權保障之原則，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此為「爭點效」，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭之目的。依第1257號判決理由記載：陳皇綿並無代表上訴人同意換約可能，乖乖龍公司依被上訴人之指示進場施作，不因此承受被上訴人之經營資格。系爭招商須知縱未明定得標廠商之資格限制，然明顯可得而知得標者應係得經營旅館業之業者，上訴人拒絕被上訴人變更契約之請求，於法有據。被上訴人主張系爭契約因可歸責於上訴人之事由，致不能履行，為無理由等語（見原審卷㈣第262-264 頁）。乃上訴人據此於事實審一再主張：該判決理由所為之上開判斷，對於本件訴訟發生爭點效（見原審卷㈣第284-285頁，卷㈤第182-183、357 頁），是否不可採？自有詳予究明之必要。究竟兩造在另件訴訟程序中，有無將陳皇綿是否同意換約？上訴人拒絕被上訴人變更契約，是否有據？系爭契約是否可歸責於上訴人致不能履行？等事項，列為主要爭點，為充分之舉證及辯論？倘就上開爭點已列為主要爭點並經充分舉證及辯論，所為之判斷有無違背法令？被上訴人在本件訴訟中有無提出新訴訟資料？是否足以推翻該判斷？凡此均與本件是否應受另件確定判決判斷之拘束，及上訴人再為本件請求是否有違禁止差別待遇原則及誠信原則之判斷，所關頗切。原審未詳為審認，遽為不利於上訴人之判決，已嫌速斷。其次，當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。是雙方約定之違約金債權，於有違約情事時其請求權即已發生。且參照民法第263條、第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，則契約在終止前已發生之損害賠償，不因終止權之行使而喪失，是債權人於終止契約時，仍得併行請求損害賠償。又違約金有賠償性質及懲罰性質，性質及作用各自不同，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，即債務人違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響。另約定之違約金是否過高？前者係以債權人所受之損害為審定標準，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。查第1257號判決係以被上訴人有可歸責之事由，上訴人依系爭契約第11.1.3條約定終止契約，並無不合，為原審合法認定之事實。而系爭契約第5.3條、第12.3.1 條分別約定：「乙方（被上訴人）未於約定期限內繳納或繳清權利金者，其未繳付期間，每逾一日，應按照當時臺灣銀行基本放款利率加計兩碼（0.5%）作為遲延利息」、「本契約第12.2.2條契約終止之權利金繳付之約定，於契約終止後仍具效力」（見一審卷㈠第59、74頁）。前者係被上訴人違反繳納（繳清）權利金之義務，應按逾期天數計付遲延利息與上訴人，倘屬賠償總額預定性質之違約金，法院即應審酌上訴人因被上訴人遲延給付權利金所受之損害。後者係可歸責於被上訴人之事由致終止契約時，其仍應依約繳納權利金之約定，審諸文義，能否謂屬違約金性質，而有民法第252 條酌減規定之適用？並不明確，有待進一步釐清。原審悉未究明，即為上訴人不利之判決，亦嫌速斷。另原審就上訴人請求㈠其中第1年權利金尚欠319萬4,447元，被上訴人已繳680萬5,553元之遲延利息6萬1,746元，及尚欠部分之遲延利息1萬1,741 元，疏未查明各項金額之性質，及上訴人因被上訴人繳納權利金遲延所受之具體損害，徒以上訴人違反誠信原則，即為不利上訴人之判決，自有可議。又第1257號判決理由載明被上訴人有㈠電信費及電費未繳付，㈡未補足履約保證金、㈢第1 年定額權利金之不足額及利息未繳交，㈣經營執行計畫書、第1 年投資計畫、2 月份財務月報表未送審查等可歸責之違約事由，為第1257號確定判決所認定。則上訴人就被上訴人上開違約事由請求之懲罰性違約金，有無過高，法院應審酌上訴人所受損害，及被上訴人違約之一切情狀以定之。上訴人於事實審主張：伊自100年1月27日（簽約）至103年4月30日（被上訴人撤離保全人員）止，依系爭契約可向被上訴人請求定額權利金3,300 萬元，及依其每年總營業額請求4.5%之營運權利金，因被上訴人違約，使其無法取得上開超過3,300 萬元之履行利益，懲罰性違約金並無過高情事（見原審卷㈤第475、477頁），是否毫無可採？原審未予審酌上訴人果有上述履行利益之損害，其沒收之履約保證金及權利金是否已足扣抵，即認上訴人請求給付㈠第1 年權利金已繳、欠繳部分之懲罰性違約金26萬元、208 萬元，及㈡其他違約事由之懲罰性違約金4,010 萬元，核屬過高，遽予酌減至零，仍嫌速斷。此外，上訴人於系爭契約終止後，為回復原狀，支出必要費用20萬8,048 元，依系爭契約之約定，被上訴人應負擔該費用，為原審所認定（見原判決第28頁⒐）。而上訴人雖於起訴狀（明細表）記載請求20萬6,090元（見一審卷㈠第12項），惟於102年6月4日民事準備書狀、同年9 月27日民事爭點整理暨理由狀均已更正為20萬8,048元（見一審卷㈡第100、232 頁），乃原審仍謂上訴人僅請求20萬6,090元，就（差額）1,958元部分為不利於上訴人之判決，尤有疏略。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中華民國 107 年 10 月 31 日最高法院民事第七庭審判長法官王仁貴法官陳駿璧法官李寶堂法官滕允潔法官林金吾本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 11 月 12 日

最高法院107年度台上字第847號

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