最高法院109年度台上字第1933號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1933號

上訴人

高雄市政府工務局

法定代理人

蘇志勳

訴訟代理人

洪國欽律師

訴訟代理人

李倬銘律師

被上訴人

八棓建設有限公司

法定代理人

陳蓉宸

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國108年4月24日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（106年度重上國字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人變更為蘇志勳，有高雄市政府函可稽，蘇志勳聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。次查被上訴人主張：伊委託訴外人即王韡儒建築師以坐落高雄市小港區港和段1小段452-1、452-8、452-9、452-10等地號土地（下稱系爭土地），向上訴人申請興建4棟地上4層建物之建造執照，經上訴人於民國102年8月9日核發（102）高市工建築字第02314～02317號建造執照（下稱A建照），並於同年10月7日核准開工。伊乃委請王韡儒為監造人，動工興建並進行地樑鋼筋綁紮及灌漿作業，詎上訴人於同年10 月底，以A建照與（65）建局都管字第3960號建造執照（下稱B建照）、（66）高縣建局都字第01597號使用執照（下稱B 使用執照）有部分私設通路與法定空地面積重複使用為由，勒令伊停工。上訴人所屬公務員未查知有上開不應核發建照之情事而仍准予核發A 建照，執行職務有過失，不法侵害伊之權利，自應賠償伊已支出如原判決附表（下稱附表）一編號1至4、附表二編號2、4至11所示共計新臺幣（下同）406萬3461元（附表二編號2所示金額扣除2萬元）、A建照到期後所須支付之拆除費用26萬3550元，合計432萬7011 元。爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，求為命上訴人如數給付上開本息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求經受敗訴判決後，未據其聲明不服）。上訴人則以：重測前坐落高雄市小港區小港段272-8、272-36、272-114～272-117、273、276-2、279-4等9 筆地號土地之起造人有10戶，其中起造人簡進德之A9與A10 戶係以私設通路連接計畫道路，該10戶集合住宅領有B建照與B使用執照。簡進德將系爭土地移轉予被上訴人之前法定代理人陳勻熏（原名陳春菊）時，自行拆除其上坐落之A10 戶建物，未依建管程序申請拆除執照，致伊無從查知A建照、B使用執照間有私設通路與法定空地重複使用之情形。而被上訴人為專業建設公司，應知悉此等法令規範，竟隱瞞上情，由王韡儒提出系爭土地為素地、無建築物、無路牌、未顯示私設通路使用現況之現況照片，亦未告知其上原有A10 戶建物，於現行建築法採行政與技術分離原則之情形下，伊之公務員依被上訴人提供之資料審核而核發A 建照，無故意過失可言。嗣因訴外人景緯建設有限公司洽詢A9戶建物之拆除執照申請業務，伊始查悉上情而要求被上訴人停工。被上訴人於提起本件訴訟時，A 建照尚未經撤銷或廢止，仍可依據相關規定變更設計而繼續復工興建，自未受有損害，縱受有損害，與伊核發A 建照之授益處分間，亦無相當因果關係。又被上訴人於收受勒令停工函文後，仍持續施工並支付相關費用，使損害擴大，應負與有過失責任等語，資為抗辯。原審廢棄第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：上訴人核發系爭A 建照，係授益處分，兩造均認A 建照確因違反相關法令規定而不應核發，且被上訴人於第一審法院已陳明不循行政爭訟程序救濟，選擇依民事訴訟程序請求國家賠償，民事法院自得就上訴人所屬公務員為該授益處分時，有無故意或過失不法侵害被上訴人權利之情事。關於套繪圖查核結果，基地有無違反規定重複建築使用乙項及禁限建規則等，依內政部訂定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（於104年6月5 日更名為「建造執照及雜項執照簽證項目抽查作業要點」，下稱作業要點）第3 條規定，列為審查項目，由主管機關就建造執照內容是否符合相關建築、土地法規之規定為審查，該公務員於核發建造執照前，應逐一實質審查申請建造執照內容是否符合土地使用管制之規定，非僅依被上訴人提出之文件資料為形式審查。作業要點附表一第16項「套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用」，即為針對申請建築使用之土地先前是否已供作其他建築使用（含法定空地、私設通路等）之審查，且建築師毋須另先提供套繪圖予上訴人，上訴人在其單位內即可取得套繪資料予以查核一節，有社團法人高雄市建築師公會函可佐；復參酌被上訴人申請A 建照時提出之土地登記謄本上之地上建物建號欄雖記載為零，上訴人仍應調取系爭土地分割前及合併前之全部地號資料予以審查，然上訴人僅查詢系爭土地現行地號，未就分割前及合併前之地號併為查詢，縱令建築管理資訊系統就分割、合併前後暨因重測地籍變更等土地狀況未能統整顯示，此乃上訴人就該資訊系統之建構有不完整之處，其仍得透過其他管道查明系爭土地究曾否申請建築使用，上訴人竟未為之，進而違法核發A 建照，其執行職務自有過失且具不法性。再依被上訴人申請A 建照時提出之建築基地現況彩色相片所示，路旁有2 路牌，雖無從辨別路牌所載巷道名稱，惟上訴人依其審核建照內容之專業能力及經驗，顯能輕易查覺系爭土地上可能有巷道存在之疑義，其抗辯被上訴人及其委託之建築師乃刻意以低角度、忽略路牌及鄰房之方式拍攝，隱瞞系爭土地現況重要資訊云云，不足採信。而上開現場相片既顯示系爭土地可能有使用限制上之疑義，自已符合作業要點第4 條規定得通知起造人及設計人到場說明之必要情形，竟未通知被上訴人或建築師到場說明，亦未依職權調查相關資料，以釐清此疑義，而逕以依申請資料為形式審查之方式，認定系爭土地並無使用限制疑義，益徵其所屬公務員執行職務之行為有過失。被上訴人於申請A 建照前，雖已知悉系爭土地上原坐落有A10戶建物，且A10戶建物嗣未依建管程序申請拆除執照即自行拆除，惟A10 戶建物起造人簡進德將原地籍高雄市○○區○○段○○段000○000地號土地出售予被上訴人之前法定代理人陳勻熏時，雙方約定將其上之未辦保存登記建物A10戶建物及古厝1棟一併移轉，上開古厝之西南側部分坐落在此私設巷道上，陳勻熏購買土地時之土地原有地貌，客觀上無從查知有私設巷道坐落其上，而簡進德不知且未告知陳勻熏提供土地作為法定空地之情，亦據簡進德證述明確。被上訴人主張伊不知且未隱瞞土地重複使用之違法情事而申請A 建照等情，即屬可採。A10 戶建物雖未申請拆除執照即逕予拆除，此僅屬違反建築法第25條規定之行為，上訴人仍無從據以主張免除或減輕其審查責任，自應對被上訴人負國家賠償責任。被上訴人在系爭土地已施作之地樑挖掘、地樑與地坪鋼筋綁紮及混凝土灌漿作業工程，該拆除費用為26萬3550元。被上訴人於收受上訴人命令停工之函文前，已進行建築工程而支出附表一編號1至4、附表二編號5、7至9之建築材料、設備費用及委由他人施工支出費用共390萬6458元。又被上訴人於取得A 建照後，因開挖土方、地樑鋼筋綁紮及灌漿等建築工程之施作，且為申報開工及施工而須繳納之相關規費、保險費；為進行建築工程時需使用電力而申請臨時用電，因而支出附表二編號10粗工及工地維護費、編號11安全圍籬施工費、編號4公會開工費及空污費、編號6營造綜合保險費、編號2 臨時電申請等費用，扣除得申請發還之保證金2萬後，共計15萬7003 元。上訴人抗辯被上訴人於核准開工前及收受停工通知後所為施工行為，均屬恣意行為，所支出之費用不得請求國家賠償云云，委無足採。被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求上訴人給付432萬7011元，及其中406萬3461元自104年4月21日起，其餘26萬3550元自105年4月16日起，均按法定利率計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟按關於公務員對要件事實之認定有錯誤，致行政處分違法時，該公務員對其違法行為之發生是否具有過失，應以該公務員是否已盡通常被要求之調查義務為斷。次按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，建築法第30條定有明文。而土地上是否有建物可由下列事實或文件得知：㈠土地現況上確有建築物。㈡土地登記謄本上之地上建物建號欄有載明建號。㈢建管套繪圖上套繪有建物。㈣建管單位執照存根查詢系統載有使用執照號碼等情，有社團法人高雄巿建築師公會函附卷可稽（見一審卷二第129 頁）。被上訴人委任之王韡儒建築師申請A 建照時提出系爭土地地籍圖、土地登記謄本、現場照片（見一審卷一第71至73、75頁），而上訴人對於建造執照及雜項執照規定項目審查表第16項「套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用」固有審查之職務義務，惟B 建照係於65年間核發，基地及私設通路之地號係重測前之地號，套繪圖上所載者亦同，被上訴人檢送現行地號之地籍資料，其上並未登記建物建號、建造執照及使用執照之編號，上訴人依系爭土地之現行地號查詢之結果，未有申請建造執照紀錄，有建築管理資訊系統查詢紀錄可稽（見同上卷第74頁），自無法查知B 建照中之套繪圖，進而審查系爭土地有無違反規定重複建築使用之情形。且上開現場照片，固可見計畫道路旁豎立一綠底白字之牌子，但無法以肉眼辨視其內容，僅顯示空地，並未拍攝私設通路使用現況。且A10戶建物坐落重測前之高雄縣○○鄉○○段000地號，於重測後編定為高雄巿小港區港和段1小段452地號，再分割出452-1地號，另於102年3月6日分割出同段452-8、452-9、452-10地號等3筆土地（見第一審法院卷一第154至157頁），上開452-1、452-8、452-9、452-10地號土地登記謄本之「其他登記事項」

僅記載分割、合併之地號，無建物建號及「內有法定空地」之記載，則重測前之273地號及重測後、分割前之452地號之土地登記簿是否有建物建號及使用執照號碼之記載，遍查全卷，並無可得認定之資料，上訴人依被上訴人申請A 建照時所檢送之文件，似無法查知有B 建照核發之客觀事實及地籍套繪圖之存檔資料，能否謂上訴人所屬公務員未盡通常被要求之調查義務，以審核系爭土地有無違反規定重複建築使用之情形，具有過失？原審未遑詳加調查審認，徒以上訴人經由現場照片可輕易查覺系爭土地上可能有巷道存在，並得依分割前地號，調閱地籍套繪圖，即查悉系爭土地上有私設通路與法定空地重複使用之情事為由，遽認上訴人所屬公務員執行審查之職務行為有過失，自有可議。又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。依建築法第78條前段、第25條第1 項前段規定，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；建築物之拆除應先請領拆除執照。而拆除執照申請義務，與建築物是否曾辦理保存登記並無直接關係，且拆除執照可與建造執照併案辦理，有內政部營建署104年11月24日營署建管字第0000000000 號函、社團法人高雄市建築師公會104年11月2日104高建師會字第705號函可稽（見一審卷一第177、180至181 頁；一審卷二第159、128至130頁）。且依建築法第16 條規定建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。衡之被上訴人之前法定代理人陳勻熏向簡進德購買系爭土地時，知悉A10 戶建物坐落其上，既為原審確定之事實；而系爭土地上前有A10 戶建物，依規定應先申領拆除執照，再行申領建造執照，或以拆除執照與建造執照同時申領核發，方屬正辦。且觀諸被上訴人提出之建築師前往系爭土地察勘照片，顯示系爭土地鄰近處所應設有「平正街137 巷」路牌，且緊鄰其他建物，被上訴人係建設公司，及其委任提出A 建照申請之建築師，應具有建築設計之專業，其等在現場進行環境調查時，自應查明系爭土地有無供作私設通路或其他建物之法定空地使用之情形，被上訴人及其委任之建築師疏未注意上情，逕以系爭土地屬空地之狀態向上訴人申請核發A 建照，能否謂被上訴人已盡善良管理人之注意，而無從避免損害之發生或擴大？非無再事研求之餘地。原審未詳加究明，僅以上述理由，逕認無前開過失相抵原則之適用，而為上訴人不利之判決，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第三庭