109年度台上字第2615號｜民事：請求塗銷抵押權登記等｜裁判日期：109 年 10 月 29 日

最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2615號上　訴　人　陳樹木訴訟代理人　莊秉澍律師參　加　人　佛品建設股份有限公司（原名：佛品股份有限公司）法定代理人　陳靖榆被上訴人　江木清訴訟代理人　許啟龍律師許淑玲律師張雅蘋律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年7月23日臺灣高等法院第二審判決（ 107年度重上字第73號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。理由一、本件上訴人主張：伊於民國88年6月17日、同年8月18日以所有如原判決附表（下稱附表）1 所示土地（下稱系爭土地），設定如附表2編號 1、2所示之一般抵押權（下分別稱系爭甲、乙抵押權，合稱系爭抵押權），用以擔保伊於87年12月5日向被上訴人之借款新臺幣（下同）8,000萬元（下稱系爭借款），雙方並於同日簽訂切結書（下稱 87年12月5日切結書）。嗣兩造於89年6月8日簽訂協議書（下稱89年6月8日協議書）將系爭切結書作廢，並由訴外人豐鵬欣業股份有限公司（原名豐鵬建設股份有限公司，下稱豐鵬公司）承擔系爭借款債務，伊則免除系爭借款債務。因系爭抵押權非擔保豐鵬公司之債務，已無擔保之債務存在，被上訴人自應塗銷系爭抵押權。爰依民法第767條第1項中段規定，求為㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。二、被上訴人則以：系爭借款之借款人為豐鵬公司，其向伊借貸系爭借款時，原未設定抵押權，嗣於 88年6月4日欲再借款1億元，方與伊簽訂借款契約書（下稱88年6月4日借款契約），約定就系爭土地設定地上權及本金最高限額2億2,000萬元抵押權予伊，上訴人乃據此設定系爭抵押權。89年6月8日協議書業據兩造及豐鵬公司於同年10月11日協議（下稱89年10月11日協議）作廢，兩造、豐鵬公司、訴外人即上訴人之妻林慈愛另於同年月24日簽訂協議書（下稱89年10月24日協議），確認豐鵬公司邀上訴人、林慈愛擔任連帶保證人，自87年起陸續向伊借款計1億7,500萬元。前開借款均為系爭抵押權擔保範圍，伊迄未獲償，自無庸塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人（原名陳鵬仁）以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。被上訴人前起訴主張豐鵬公司陸續借款計 1億9,100萬元，上訴人、林慈愛為其中1億7,500萬元（包含系爭借款，下稱系爭1億7,500萬元借款債權）之連帶保證人，經臺灣桃園地方法院以 97年度訴字第282號判決豐鵬公司、上訴人、林慈愛連帶給付被上訴人1億7,500萬元本息，豐鵬公司給付被上訴人1,600萬元本息，並經原法院 99年度重上字第689號判決、本院101年度台上字第1794號裁定駁回豐鵬公司、上訴人、林慈愛之上訴確定（下稱系爭前案）。系爭前案認定系爭借款之借款人為豐鵬公司，上訴人為連帶保證人。而兩造於該案中就此爭點已為充分之舉證、攻防及適當完全之辯論，應受爭點效之拘束。次查，兩造及豐鵬公司於89年10月11日協議將同年6月8日協議作廢，回復87年12月5日、88年6月4日、88年11月2日所簽切結書、借款契約書、買賣契約書。則89年6月8日協議中關於將系爭1億7,500萬元借款債權轉作靈骨塔買賣價金之約定即不復存在。89年6月8日協議、同年10月11日協議雖未於系爭前案中提出，亦無礙豐鵬公司為系爭借款之借款人、上訴人為連帶保證人之認定。系爭抵押權之設定義務人及債務人均為上訴人，權利人為被上訴人，擔保債權總額各為6,000萬元，其性質為普通（一般）抵押權。依系爭抵押權之登記資料，無法證明其擔保之債權種類僅限於被上訴人對上訴人之借款債權，則其擔保之債權應及於被上訴人對上訴人之連帶保證債權。次查，豐鵬公司於 87年12月5日為系爭借款時，兩造、豐鵬公司固簽立系爭切結書，以豐鵬公司於同年11月30日過戶予被上訴人之1萬3,000股股份為擔保，而未設定抵押權；然系爭甲抵押權設定時，豐鵬公司除系爭借款外，尚於88年6月4日借款6,00 0萬元；嗣復於同年11月2日、89年1月31日陸續借款3,000萬元、500萬元，上訴人並自認因豐鵬公司財務出狀況，故同意再設定系爭乙抵押權；參以 88年6月4日借款契約第4條約定豐鵬公司應提供上訴人所有系爭土地供被上訴人設定地上權及本金最高限額2億2,000萬元抵押權為雙方過去、現在及將來借款擔保，足證上訴人連帶保證之系爭1億7,500萬元借款債權均為系爭抵押權之擔保範圍。系爭抵押權設定金額雖與88年6月4日借款契約約定之2億2,000萬元不符，惟上訴人既已簽訂上開借款契約，同意擔保被上訴人對豐鵬公司過去、現在及未來借款之連帶保證債權，並設定系爭抵押權，要難僅因系爭抵押權之設定性質、金額與上開借款契約約定不同，即認系爭抵押權非擔保被上訴人對上訴人之系爭1億7,500 萬元借款之連帶保證債權。至系爭抵押權存續期間之約定，與其擔保效力無涉。上訴人既未舉證證明上開連帶保證債務業已消滅，其訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被上訴人塗銷系爭抵押權，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。四、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足。然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定。至最高限額抵押權則係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。是最高限額抵押權擔保者為債權人對於債務人一定範圍內之不特定債權，與普通抵押權所擔保者為特定債權迥異。而債權之不特定與債權額之不特定不同，於判斷該當於何種抵押權擔保債權時應加以區別，倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵押權擔保之。又普通抵押權固得擔保將來債權，惟普通抵押權之從屬性係指從屬於擔保債權，並非從屬於該債權所由生之基本契約或法律關係，故其所擔保之將來債權仍應限於特定債權，此與最高限額抵押權實係擔保不特定債權，而非特定之各個債權，有其根本之不同。而債權之種類、金額及債務人，乃為特定債權之最基本要素，此亦構成普通抵押權之內容，可據為判斷是否該當普通抵押權擔保標的之特定債權。原審先則謂系爭抵押權為普通（一般）抵押權，繼則以88年6月4日借款契約第 4條關於豐鵬公司應提供上訴人所有系爭土地設定本金最高限額2億2,000萬元抵押權之約定而認系爭抵押權擔保範圍應依該條所定內容即包含雙方過去、現在及將來之借款，前後論述已相牴觸而有理由矛盾之違法。系爭甲、乙抵押權分別於88年6月17 日、同年8月18日設定，擔保債權額各為6,000萬元，豐鵬公司依序於87年12月5日、88年6月4日、同年11月2日、89年1月31日向被上訴人借款8,000萬元、6,000萬元、3,000萬元、500萬元，合計1億 7,500萬元，為原審確定之事實。倘系爭抵押權為普通抵押權，則其設定時，上開各筆債權是否已屬特定債權而均為其擔保效力所及？原審未遑詳加調查上開債權已否特定，遽以 88年6月4日借款契約第4條約定而為上訴人不利之認定，未免速斷。再者，民法物權編係於96 年3月28日始增訂公布第6章第2節最高限額抵押權之規定，土地登記規則在此之前並無最高限額抵押權之明文，惟我國實務於上開法律修正前已承認最高限額抵押權。觀諸系爭土地登記謄本，系爭甲、乙抵押權分別載有存續期間「88年6月14日至90年6月13日」、「88年8月12日至90年8月11日」，其清償日期均記載「依照各個契約約定」，系爭抵押權何以會有上開記載？其設定當時，地政登記實務關於普通抵押權、最高限額抵押權之設定登記究係如何記載？其二者於登記內容上有何區別？此與系爭抵押權性質之判斷所關頗切，自有進一步研求之餘地。又於上開民法物權編修正前，我國實務大多默認概括最高限額抵押權之效力。於上開民法修正前所設定之概括最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，仍繼續有效。倘系爭抵押權為最高限額抵押權，其究屬概括最高限額抵押權，或擔保一定法律關係所生之不特定債權？若屬後者，其一定法律關係為何？上開事實攸關系爭抵押權之性質及所擔保債權之範圍，既均有未明，本院無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中華民國 109 年 10 月 29 日最高法院民事第五庭審判長法官鄭傑夫法官吳麗惠法官林麗玲法官張恩賜法官盧彥如本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 11 月 9 日

最高法院109年度台上字第2615號

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