最高法院109年度台上字第2968號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2968號

上訴人

吳薏文

訴訟代理人

呂偉誠律師

被上訴人

世達建設股份有限公司

法定代理人

林錦雲

被上訴人

杰林建設有限公司

法定代理人

邱文玲

共同訴訟代理人

陳豪杉律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108 年10月3日臺灣高等法院第二審判決（107年度重上字第936 號），提起一部上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造於民國96年10月18日簽署土地合作興建房屋契約書（下稱系爭契約），約定由伊提供所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分4分之1（下稱系爭土地），被上訴人出資合建房屋（下稱系爭合建），嗣於99年6月11 日再簽訂協議書（下稱系爭協議）修改該契約之合建權益分配等條款，伊並據以分得門牌為臺北市○○街000巷0號9樓之7、之8 房屋（下分稱9樓之7房屋、9樓之8房屋，並合稱系爭房屋）。惟系爭房屋主建物、露臺面積各短少0.2447坪、5.34坪，另公共設施面積則超出4.1436坪，按每坪單價新臺幣（下同）65萬1,000 元之一定比例計算，被上訴人應賠償15萬9,300元、115萬8,780 元、134萬8,742元。又系爭房屋有屋頂橫樑與竣工圖不合、地磚膨拱、牆面裂紋等瑕疵，被上訴人應賠償45萬4,153 元。另系爭合建於100年9月23日申報開工，迄103 年12月24日申報竣工，較約定1,100日工期，逾期89日，被上訴人應按工程造價1/1000計賠199萬1,797元，並補貼伊自104年11月至106年7月21日之土地差價補貼款及地價稅等稅費共30萬元，且依系爭契約第17條約定，應就伊上開損失加倍賠償，伊僅請求499萬0,578元。被上訴人總計應給付1,040萬3,350元等情。爰依系爭契約第2條第1至3款、第8條、第17條、系爭協議第1條、第3條、第4條約定，民法第359、360條、第227條第1項、第226條規定，求為命被上訴人如數給付，及加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

被上訴人則以：系爭房屋之主建物、露臺面積各為39.8059 坪、5.5坪，較約定之40坪、8坪，僅不足0.1941坪、2.5 坪；其公設面積20.9703坪，較約定之20.4018坪，僅多出0.5685坪。又系爭合建基地之鄰地即同小段327-4 等地號土地面積小於法定最小建築面積，依法須進行畸零地協調，於101年1月16日始獲准第一次建造執照變更設計，以核准變更後實際放樣勘驗程序為工期起算日，伊並無逾期完工。且上訴人同意系爭房屋橫樑變更設計，復辦理複驗完畢，可見伊已修繕相關瑕疵完畢。至系爭契約第17條有關加倍賠償之約定，應以伊不建而違約，始有適用。再者，上訴人實際分得68.006坪建物，扣除應找補之主建物、公設面積，仍多分得11.4375坪，應找補627萬9,175 元，伊得以之與上訴人本件所得請求之金額為抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人上開部分敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於96年10月18日簽立系爭契約，約定由上訴人提供系爭土地，被上訴人出資合建房屋，嗣於99年6 月11日簽署系爭協議，修正該契約第2條第2款之權益分配等條款，有系爭契約、系爭協議可憑。查上訴人就是項合建分得房屋所生上開爭議，請求被上訴人賠償各項金額，應否准許，分述如下：㈠面積不足找補131萬8,080元部分：依系爭契約第2條第2款、系爭協議第1 條之記載，可知上訴人可分得56坪合建建物，其中主建物、露臺面積至少為40坪、8 坪，若有不足或超出，應按被上訴人公開銷售之第一次表列單價9 折找補。又依系爭房屋之建物登記謄本，上訴人分得之9樓之7、9樓之8房屋主建物面積，分別為38.14及93.45平方公尺，共131.59平方公尺，即39.806坪，不足40坪；而依系爭合建公開銷售第一次表列單價表所載，9 樓房屋平均單價為60萬8,000元，則被上訴人應補貼主建物面積差額為10萬6,157元。

另參諸建築技術規則建築設計施工編第1 條第20款規定，所謂露臺，應指其直上方無任何頂遮蓋物之平臺。經第一審委託財團法人新北市建築師公會鑑定結果，9樓之8房屋欄杆範圍內、外無頂遮蓋物之平臺共18.18平方公尺，約為5.5坪。上訴人雖主張該欄杆外之平臺為8樓雨遮云云；惟依臺北市建築管理工程處108年 3月19日函記載雨遮不影響為露臺之認定等語，仍應認上訴人分得之露臺面積為5.5坪，而不足2.5坪。參酌上開鑑定報告認其價值為每坪21萬7,000元，被上訴人就此應找補之差價為54萬2,500元。此部分上訴人得請求找補金額共64萬8,657 元。㈡公設過高賠償134萬8,742元部分：依系爭房屋之建物登記謄本所載，9樓之7、9樓之8房屋之共有部分面積各為19.608及49.715平方公尺，共69.323平方公尺，約20.97坪，加計房屋面積各44.01及111.48平方公尺，總計224.813平方公尺，即68.006坪，依系爭契約第2條第1項約定（下稱系爭約定）公設比30%計算為20.402坪，上訴人分得之共有部分面積超出0.568坪，按約定每坪60萬8,000元之 9折計算，被上訴人此部分應賠償金額為31萬0,810 元。上訴人雖主張其依系爭協議第1 條約定可分得之56坪建物，係指40坪主建物及16坪公設，超過部分屬被上訴人應負擔之範圍云云；惟依系爭約定，可知系爭房屋之公設比不得超過30% ，係以合建大樓為據，系爭房屋之雨遮、陽台等附屬建物既亦登記為上訴人所有，自應併予計入建物面積以計算上訴人取得之公設比。上訴人上開主張，不足採取。㈢瑕疵賠償45萬4,153 元部分：系爭房屋屋頂橫樑之寬度及高度，與竣工圖不符，且其內埋設有糞管、排水管，如生堵塞、滲漏等難以修繕，有減少效用情事，被上訴人復未爭執此部分減損價值11萬2,100 元。另依系爭房屋初、複驗修繕單之記載，及證人即被上訴人工務經理周哲銘之證詞，可知除地磚膨拱、牆面裂紋、牆面油漆修補、廚房牆磚抹縫等屬房屋應具備之品質外，其餘事項均係上訴人個人之建議，與系爭契約所約定之給付無涉。而上訴人委由訴外人吳文進施工牆面裂痕、油漆補土等，支出修繕費用6萬9,370元，亦有報價單可據。上訴人此部分請求賠償18萬1,470元，洵屬有據。㈣逾期完工賠償199萬1,797元部分：依系爭契約第1條、系爭協議第2條、第3條之約定，可見上訴人於簽約時對於系爭合建尚需整合其他建築基地之事實知之甚詳；而被上訴人於99年11月10日取得建造執照，雖於 100年9 月23日申報開工，惟該建照核准建築基地範圍並未包含系爭土地，被上訴人世達建設股份有限公司於100年4月26日變更建築基地包含系爭土地及同小段327-4 地號等20筆土地，提出第一次變更設計申請，臺北市政府都市發展局（下稱都發局）進行畸零地調處後於100年9月20日始同意保留327-4 等畸零地，以其餘土地單獨建築，並於101年1月16日獲准變更設計，有系爭建照、都發局函等可參。可見系爭合建因建築基地涉及畸零地，須都發局同意始得單獨建築，為不可歸責於被上訴人之事由，依系爭協議第3條但書約定，於101年1 月16日獲准變更設計前，應扣除工期，據此計算1,100日約定工期，完工日應為104年1 月21日。被上訴人於103 年12月24日完工，並無逾期情事，上訴人請求賠償，即屬無據。㈤土地差價補貼款及地價稅部分，兩造同意以30萬元計付。㈥加倍賠償499萬0,578元部分：依系爭契約第17條約定，被上訴人違約或不建時，應加倍賠償上訴人因此所受損失，堪認係視為因不履行而生損害賠償總額之違約金。被上訴人既有土地差價補貼及地價稅未給付、系爭房屋有瑕疵等違約情事，審酌其履約程度、上訴人所受損害，認上訴人請求依系爭房屋價值計算之違約金仍屬過高，應酌減為96萬2,940 元。再者，上訴人實際配得68.006坪之建物，扣除其應分得之56坪及公設比超過30% 之應由被上訴人負擔之0.568坪，尚多出11.438坪，依系爭契約第2條第3款約定，按每坪54萬7,200元計算，應找補被上訴人625萬8,873元，經與被上訴人上開共應給付與上訴人之240萬3,877元抵銷後，被上訴人已無庸給付。從而，上訴人依系爭契約第2條第1至3款、第8條、第17條、系爭協議第1條、第3條、第4 條約定，民法第359、360條、第227條第1項、第226 條規定，請求被上訴人給付1,040萬3,350元本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

廢棄發回部分：惟查依兩造均不爭執真正之竣工圖所示，9樓之8房屋之平臺分別標示「露臺」及「8樓雨遮」（見一審卷第229頁）；另依被上訴人所提系爭大樓面積表之記載，同號8樓之8房屋亦登記雨遮面積9.24平方公尺（見原審卷第309 頁）。果爾，上訴人主張該平臺之欄杆外部分，應為8號8樓建物之雨遮，非屬其露臺云云（見原審卷第530 頁），似非無稽。原審就上開證物恝置不論，遽認上訴人上開主張為不可採，已嫌疏略。次查，系爭協議第1 條約定，上訴人「分得地上建物之坪數為56坪【室內實際面積（主建物）至少為40坪，不含附屬建物面積】，外加露台至少8 坪、地下平面車位（250cm ×600cm ）壹位…」、系爭約定：「乙方（即被上訴人）承諾合建大樓之公設比最高為百分之30，超過部分由乙方負擔，公設若未達百分之30時，乙方承諾以室內面積補足。

」等語（見一審卷第12頁背面、第22頁）。依該等約定，上訴人因合建可分得56坪建物，其中主建物應至少為40坪，且不包含附屬建物、露臺面積，另配賦之公設面積應佔比30% ，如有不足，被上訴人應另以室內面積補足。果爾，兩造就上訴人可分得之56坪建物，似有約定包含主建物至少40坪及佔比30% 之公設面積。

則上訴人主張系爭房屋之公設比是否逾30% ，應以56坪為計算基準云云（見原審卷第64頁），是否毫無可採，非無斟酌之餘地。

原審就此未詳加研求，徒以依系爭協議第1 條約定文義，即認應按系爭建物登記面積68.006坪計算系爭房屋之公設比，亦嫌速斷。再查，系爭合建契約第17條關於加倍賠償約定，為因違約或不建而生損害賠償總額約定之違約金，為原審所認定。而原審既亦認定被上訴人交付之建物及公設面積有不符約定情事，則上訴人主張：被上訴人就該違約事由亦應計付違約金云云（見一審卷第248頁背面、二審卷第543至544 頁），攸關其得請求加倍賠償金額若干，核屬重要攻擊方法。乃原審就此恝置不論，遽以被上訴人僅有未給付土地差價補貼及地價稅款、瑕疵賠償款之違約情事，即酌定其應賠償之違約金額，並有疏略。末查，被上訴人交付之露臺及兩造約定之公設面積各若干，亦攸關被上訴人對上訴人是否有找補債權及其金額多寡可得抵銷，進而影響上訴人所得請求金額之認定，自有將原判決關於其餘面積不足找補款（即10萬6,157 元部分）、土地差價補貼款及地價稅30萬元、瑕疵賠償18萬1,470 元部分併予廢棄之必要。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。又原審既認定兩造既以系爭合建契約第17條關於加倍賠償約定，為損害賠償總額約定之違約金，則上訴人得否另請求公設比超出約定之損害賠償，案經發回，應予注意。

駁回其他上訴部分：關於被上訴人請求上訴人給付逾期完工賠償199萬1,797元、其餘瑕疵賠償27萬2,683元（即45萬4,153元扣除18萬1,470 元之餘額）本息部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其該部分之上訴，經核認事用法均無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第二庭