最高法院民事判決

上 訴 人

振軟資安科技股份有限公司

法定代理人

馬文軒

訴訟代理人

王志超律師

複 代理 人

劉書妏律師

被 上訴 人

西門子股份有限公司

法定代理人

艾偉(Erdal Elver)

訴訟代理人

張菀萱律師

複 代理 人

李盈佳律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國110年4月27日臺灣高等法院第二審判決（108年度重上字第670號），提起一部上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人之法定代理人已變更為艾偉(Erdal Elver)，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

二、上訴人主張：兩造於民國103年4月10日簽立分包合約書(下稱系爭契約)，被上訴人將其向訴外人大成工程股份有限公司(下稱大成公司)承攬之「台南紡織第一期商場（即南紡購物中心，下稱系爭購物中心）開發案之弱電系統工程─電話交換機系統、網路系統工程、無線通訊系統與電腦機房工程中央監控系統＋門禁系統＋停管系統＋監視系統＋人流系統之管/線/安裝施工工程」之部分工程（下稱系爭工程）委由伊施作，約定工程款為新臺幣（下同）3,600萬元(未稅)，倘因業主設計變更且被上訴人獲得追加款時，得請求追加價款；完工日為系爭購物中心開幕日即104年2月11日；請款方式係按現場施工日報表進度，每月計價給付工程進度款，尾款則為工程總價款之10%，於伊完工驗收後請領。被上訴人於伊履約過程中，陸續追加如第一審判決附表(下稱附表)三之施作項目，伊仍於約定期限內完工，並交付業主使用。詎被上訴人經伊通知完工驗收，竟遲不辦理驗收，應類推適用民法第101條第1項之規定，視為驗收合格。被上訴人尚積欠伊最後一期即第7期工程進度款105萬7,733元、第1至6期工程尾款367萬4,227元、附表三編號第27至32項追加工程款889萬6,785元(編號27部分，已扣除第一審判命被上訴人給付 之26萬7,509元)，迄未清償。又系爭工程已如期完工，被上訴人以伊逾期施作應付違約金720萬元，抵銷伊之工程款，並無理由等情。爰依系爭契約約定，求為命被上訴人再給付2,082萬8,745元本息之判決(未繫屬本院者，不予贅敘)。

三、被上訴人則以：上訴人施作系爭工程，並未達完工階段，伊自得拒絕給付系爭工程第7期工程進度款。又上訴人迄未辦妥系爭工程之保固保證，系爭工程第1至6期工程尾款之請求權尚不發生。系爭契約為總價承攬契約，上訴人所提出之追加工程項目，多屬原契約工程範圍，並無請求追加款項之依據。上訴人依約應於103年11月1日完工，惟迄未完工，僅計算至104年2月11日止，逾期103日，依約應計付逾期罰款720萬元，經抵銷後，上訴人已無工程款債權等語，資為抗辯。

四、原審廢棄第一審所為命被上訴人給付逾450萬3,646元本息部分，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴(即183萬688元本息)，及維持第一審所為駁回上訴人請求給付1,899萬8,057元本息部分之訴，駁回該部分之附帶上訴，係以：兩造於103年4月10日簽立系爭契約，被上訴人將其向大成公司承攬之系爭購物中心開發案中之弱電及中央監控工程(下稱本工程)中之系爭工程委由上訴人施作，約定工程款為3,600萬元(未稅)。大成公司已於105年1月1日驗收本工程並起算保固，並支付被上訴人承攬報酬。上訴人就附表四編號1、6部分之工項均未完成，而由被上訴人委由他人接續完成，其請求被上訴人給付最後一期即第7期工程進度款105萬7,733元，自無理由。依系爭契約第5條第1項第2款約定，上訴人須於被上訴人會同業主驗收合格並辦妥保固保證後，始得請領工程尾款367萬4,227元，系爭工程既未經被上訴人驗收，請領條件尚未完成，且大成公司與被上訴人間之契約條件與系爭契約不同，不能以大成公司已完成驗收，即推論系爭契約已達可驗收程度。附表三編號27之工項屬追加工程，大成公司已就該工項核實發給被上訴人工程款26萬7,509元，上訴人無法證明其報價已獲被上訴人同意，其請求被上訴人給付逾上開金額之88萬3,212元，即不足採。另參酌證人譚振波之證言及卷附大成公司106年2月21日之函文，附表三編號28至32之工項，均為上訴人完成工程必須自行加裝之設備，並非追加工程，其請求被上訴人給付上開工項之追加工程款合計801萬3,573元，亦無理由。系爭購物中心於104年2月11日開幕，堪認上訴人施作之工程合於契約目的，已無再要求上訴人續予施工之必要。系爭契約所約定之完工期限應為103年10月31日，算至104年2月11日完工，逾期103日，依系爭契約第7條第4項約定：每逾1日應給付合約總價百分之1之罰款計算，顯屬過高。衡酌政府採購案件多以每日依契約總價千分之1以上比例及以契約總價百分之20為上限為酌定標準，認以按日計罰系爭契約總價千分之2，且不逾契約總價百分之20為適當，是被上訴人得請求之逾期違約金為720萬元。上訴人得請求之追加工程款共計1,326萬8,771元，加計其得請求之停工工資92萬2,282元，扣除被上訴人主張抵銷之逾期違約金720萬元及損害賠償248萬7,407元(未據上訴人聲明不服)，上訴人依約請求被上訴人給付450萬3,646元本息部分，應予准許(未據被上訴人聲明不服)；逾此範圍，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

五、關於廢棄發回部分(即第7期工程進度款、第1至6期工程尾款、逾期違約金部分)：依系爭契約第5條第1項第1款約定：「工程進度款：依工程進度按月計價，由乙方(即上訴人)製作工程計價表，經甲方(即被上訴人)核可後，依當期計價金額分別開立90%及10%發票向甲方請款。甲方於收到乙方請款發票後，以月結90天電匯支付當期計價金額之90%，保留計價款之10%為尾款。」、第2款約定：「尾款：工程總價款之10%為尾款。尾款於甲方會同業主(即大成公司)驗收合格並辦妥保固保證後，由乙方提送完工資料予甲方，甲方收到乙方完工資料並核可後，以月結90天電匯予乙方。如因本工程發生追加減且金額未經雙方確認前，乙方同意甲方有權暫停支付尾款予乙方。」(見一審卷第13頁)，可知系爭工程係按進度分期計價，工程總價款百分之10為尾款，俟被上訴人會同大成公司驗收合格並辦妥保固保證後，由上訴人提送完工資料予被上訴人，經被上訴人核可後撥付。又系爭工程為本工程之分包工程，大成公司於105年1月1日驗收本工程並起算保固，且支付被上訴人承攬報酬等情，為原審認定之事實，並有大成公司106年2月21日函文在卷足稽(見一審卷二第162頁)。果爾，能否謂系爭工程尚未經大成公司驗收合格並辦妥保固保證？自滋疑問。原審先認大成公司與被上訴人間之契約條件與系爭契約不同，無法以大成公司已完成驗收，即推論系爭契約已達可驗收程度，而否准上訴人請求第1至6期工程尾款，繼認系爭購物中心已於104年2月11日正式開幕，上訴人之工作範圍結果合於契約目的，並以104年2月11日計算完工逾期日數，已有判決理由前後矛盾之違法。其次，定作人於符合一定條件下，得使第三人代承攬人改善或繼續其工作，所生之費用由承攬人負擔，此觀民法第497條規定自明。倘工作經第三人改善後已完成，承攬人固應負擔該改善部分之費用，然非不得請求已完工之報酬。原審既認定系爭工程於104年2月11日已實質完成，則上訴人是否不得請求系爭工程之報酬？原審未遑詳查，遽謂上訴人並未完成系爭工程，不得請求第7期工程進度款，亦有可議。又上訴人主張伊於104年2月16日第2次檢附第7期計價單予被上訴人，並依約配合提供相關竣工文件，被上訴人亦回覆已將竣工資料提供予大成公司，惟卻拖延不予核可計價文件，亦拒不辦理驗收，應類推適用民法第101條第1項規定，視為驗收合格等語，並提出兩造往來電子郵件、存證信函、驗收文件、備忘錄為證(見一審卷一第87、106至109、124、125頁；一審卷二第251至282頁；一審卷三第111、151頁)。攸關上訴人是否得向被上訴人請領第7期工程進度款及各期工程尾款，係屬重要之攻擊方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，逕認上訴人未舉證說明被上訴人有何阻礙驗收之情事，進而為上訴人不利之認定，亦有判決不備理由之違法。末查，系爭契約第7條第2項約定：「完工日期：以甲方與業主所簽訂之完工期限為主，甲方將以書面通知乙方，乙方不得以任何理由作為工程延期之藉口」；系爭契約附件「系統設計與施工發包說明」第1條約定：「工程期限：本工程進度原則依業主核定之施工預定進度(預計民國102/12-103/10)內容之時程表為主，如有需要得由西門子公司依實際需求作適當修正(趕工或因業主造成之工程延期)...」(見一審卷一第13頁反面、第17頁反面)，似均未約定特定完工日期。參酌系爭契約附件「招標疑義與澄清紀錄表」(下稱「招標疑義表」)第9頁所示，針對疑義內容為：「依照提供進度表所示，目前已超過弱電承包商進場時間半年以上，請協助提供更新版進度表，以利估算」，其答覆與澄清為：「提供進度表，並以開幕日為趕工進度」等語；另「招標疑義表」第11、12頁所示其他關於進度表之疑義，亦見相同之答覆內容(見一審卷一第44、45頁)，對照大成公司與被上訴人簽訂之工程合約(下稱本工程合約)亦將同上「招標疑義表」作為附件(見一審卷二第109、110頁)，則本工程合約第6條第1項所載完工日期103年10月31日，能否認為係大成公司與被上訴人合意之完工日期？又可否以之為兩造合意之系爭工程完工日期，自非無疑。況依大成公司上開函文所示，本工程合約曾辦理4次變更追加，該函文檢附之4份廠商契約變更書「本次變更後完工(交貨)期限」欄，均記載「配合甲方(指大成公司)進度」(見一審卷二第167至174頁)，其中第1至3次變更契約簽訂日期分別為104年1月7日、同年10月6日及同年月13日(第4次簽訂日期未見記載)，均在本工程合約第6條第1項所載完工日期103年10月31日之後，則大成公司與被上訴人所約定之完工期限究竟為何？上訴人主張兩造合意之系爭工程完工日期並非103年10月31日，而為系爭購物中心開幕日即104年2月11日等語，是否毫無可採？非無再為研求之餘地。原審未調查澄清，率認系爭契約約定之完工期限為103年10月31日，並據以計算逾期日數及違約金數額，並嫌速斷。上訴人是否逾期違約及其逾期日數，既待釐清，原審就逾期違約金720萬元所為准予抵銷之裁判，自屬無可維持。上訴論旨，指摘原判決上開部分不當 ，求予廢棄，為有理由。

六、關於駁回其他上訴部分(即附表三編號27至32追加工程款)：原審駁回上訴人請求被上訴人再給付附表三編號27至32追加工程款889萬6,785元本息部分，經核尚無不合。上訴論旨就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事 訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第七庭