最高法院110年度台上字第2331號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2331號

上訴人

維格餅家股份有限公司

法定代理人

孫國華

訴訟代理人

洪國欽律師

被上訴人

瑞濂實業有限公司

法定代理人

黃偉綸

訴訟代理人

吳炳毅律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對中華民國110年1月26日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105年度建上字第24 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人主張：伊承攬上訴人所有維格餅家鳳梨酥夢工廠如原審判決附表（下稱附表）一編號1、2、3 所示各項工程（下稱系爭工程），與上訴人訂立如附表一編號 1、2、3所示工程契約（下合稱系爭工程契約）。伊已於民國103年1月間完工，得請求工程款新臺幣（下同）1921萬1634元，惟上訴人僅給付如同表同編號「已給付之工程款」欄所示金額900萬元，經上訴人以附表一編號1、2 工程之逾期違約金32萬9537元、4萬350元為抵銷後，尚欠984萬1747 元未付等情，爰依系爭工程契約之工程契約前言、第2 條約定，及民法第511條、第512條第2 項規定，求為命上訴人如數給付及加計自支付命令送達上訴人翌日起算法定遲延利息之判決（其餘未繫屬於本院部分，不予贅述）。

二、上訴人則以：被上訴人未依約完成系爭工程，自不得請求給付工程款。伊係因被上訴人未依約提送文件、品質有瑕疵、逾期未完工等可歸責於被上訴人之事由，經限期催告改善無果，才於103年9月29日終止系爭工程契約及附表一編號4 所示LED 系統新建工程契約。伊因被上訴人遲未完工，受有無法如期營業之損害。依附表二所示逾期天數計算，被上訴人應負擔之逾期違約金各如附表編號1、2、3、4所示金額。伊就系爭工程已給付工程款900萬元，就附表一編號4所示工程，亦已給付210 萬元，惟被上訴人並未施作該項工程，應返還該項工程款，爰主張以伊已給付之附表一編號1至4「已給付之工程款」所示工程款1110萬元、上開逾期違約金為抵銷後，被上訴人已無工程款可得請求等語，資為抗辯。

三、原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人再給付918萬1932 元本息，並維持第一審命上訴人給付65萬9815元本息之判決，駁回其附帶上訴，無非係以：

㈠兩造簽訂系爭工程契約及附表一編號4 所示工程契約，上訴人已給付如附表一編號1至4「已給付之工程款」欄所示金額合計1110 萬元，另被上訴人關於附表一編號4所示工程之請求，已經第一審判決駁回，被上訴人提起上訴後撤回上訴而確定在案，此為兩造所不爭執。

㈡依被上訴人所提之通億營造有限公司施工日誌、高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）至現場勘查所拍攝之造型塔照片，均無法證明被上訴人就附表一編號1所示工程，僅餘1號塔未完成，就附表一編號2 所示工程，依被上訴人自為之竣工報告、材質證明書、無放射性污染證明書亦無法證明已完工，經上訴人限期催告改善，被上訴人逾期仍未完工，上訴人於103年9月29日終止上開2 項工程契約，洵屬有據。至附表一編號3 所示工程，被上訴人已如期完工，上訴人主張終止，於法無據。

㈢依土木技師公會、高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構公會）鑑定結果，及上訴人不爭執附表一編號1 所示鋼構完工比例79.8%計算，被上訴人得請求之工程款為1452 萬8767元。就附表一編號2 所示工程已施作部分，依結構公會鑑定書所載，關於兩造無爭執係被上訴人施作部分，被上訴人得請求136萬8784元。至有爭議之25萬7449 元部分，依證人蘇太榮之證述，無法證明非由被上訴人所施作，是被上訴人此部分計得請求162萬6233元。另附表一編號3所示電梯鋼構工程部分，被上訴人已施作完成，上訴人同意依土木技師公會鑑定書之完成金額結算，故被上訴人此部分得請求工程款305萬6634元。

㈣被上訴人就附表一編號1所示工程，係於102年12月25日開工，約定工期60日，被上訴人自103年1月31日起停工，共遲延181日，依其契約第4 條約定，每日逾期罰款依總價千分之3計算，共988萬6039 元，依一般客觀及社會經濟狀況，顯然過高，應酌減為按契約總價萬分之1計算違約金，即32萬9537元為適當。附表一編號2所示工程，被上訴人就此部分工程並未完工，自進場施作日起算，扣除60 日工期，共逾期212日，違約金亦應酌減為按日依契約總價萬分之1 計算為適當，依此以計，上訴人此部分得請求違約金4萬350元。至附表一編號3 所示工程，並無逾期完工之情事，不生逾期違約金之問題。另附表一編號4 所示工程，應以上訴人通知被上訴人進場施作起算工期，惟上訴人自被上訴人103年1月離場後，並未要求其進場施作，無從起算工期，難認被上訴人有逾期之情事，上訴人主張就附表一編號3、4所示工程，各逾期181日、151日，伊得依附表二編號3、4所示逾期違約金，扣抵被上訴人得請求之工程款，核屬無據。

㈤綜上，被上訴人依系爭工程契約前言、第2 條約定，及民法第512條第2項規定得請求上訴人給付附表一編號1至3之工程款依序為1452萬8767元，162萬6233元、305萬6634元，扣除同表同編號所示「已給付之工程款」900 萬元，並與上訴人前開違約金32萬9537元、4萬350元互相抵銷後，被上訴人請求上訴人給付984萬1747 元本息，為有理由等詞，為其判斷基礎。

四、查被上訴人就系爭工程、附表一編號4所示工程，各給付900萬元、210萬元工程款，合計1110 萬元，為原審認定之事實。上訴人主張系爭工程契約及附表一編號4 所示工程契約已經終止，爰以已付工程款1110萬元抵銷被上訴人得向其請求之工程款（原審卷㈡第203頁），乃原審僅就900萬元為抵銷，就系爭附表一編號4已付工程款210萬元准否抵銷，恝置不論，此攸關被上訴人可得請求給付之工程金額為若干，自屬重要之防禦方法，原審未說明何以不足採取之理由，遽行判決，已屬理由不備。再按法院於依民法第252 條所規定審酌違約金有無過高情事，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害，及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。原審既認被上訴人就附表一編號1、2所示工程，各逾期181日及212日，乃就違約金酌減部分，未審酌上訴人因被上訴人逾期實際所受損害，及如被上訴人依約履行，所受利益為何等情，逕酌減附表二編號1、2 所示違約金為按契約總價每日萬分之1計算，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第八庭