111年度台上字第1820號｜民事：請求確認僱傭關係存在等｜裁判日期：111 年 10 月 13 日

最高法院民事判決 111年度台上字第1820號上訴人香港商世邦魏理仕公寓大廈管理維護暨室內裝修有限公司台灣分公司法定代理人鄭祉恒（BAHTIYAR TAY CHIH HERNG）訴訟代理人余天琦律師陳毓芬律師被上訴人吳宜峰訴訟代理人吳磺慶律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年3月29日臺灣高等法院第二審判決（110 年度勞上字第29號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。理由一、本件被上訴人主張：伊自民國106年9月4日受僱於上訴人，並簽立雇用條款和條件聘任書（下稱系爭聘任書），經派駐訴外人台灣思科系統股份有限公司（下稱思科公司）擔任總務行政助理，負責辦公室環境之維護修繕與信件收發等工作，每月薪資新臺幣（下同）3萬4000元（下稱系爭勞動契約）。上訴人以思科公司員工投訴伊騷擾及要求伊離開為由，命伊自108年11月18日起停止工作，在家靜候調查（下稱系爭調動）。惟上訴人竟未調查上開投訴，並要求伊另應徵不符伊原有技術能力之新職缺，系爭調動欠缺合理性，屬不利勞動條件之變更，違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1規定，且未依系爭聘任書「雇用條款變更」條款發出書面通知，伊自得拒絕。詎上訴人於108年12月31日依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約，不符解僱最後手段性，其所為終止為不合法等情。爰依系爭勞動契約、民法第487條規定，求為確認兩造間自109年1月1日起迄今之僱傭關係存在，暨命上訴人給付3萬4960元，及自109年4月1日起至伊復職前一日止，按月於每月末日給付3萬4000元，並自各期應給付日之翌日起加計法定遲延利息之判決。二、上訴人則以：伊聘用被上訴人擔任總務行政助理，並依伊與思科公司簽立之Cisco全球主服務合約（下稱系爭服務合約），指派被上訴人至思科公司負責台灣思科專案。伊於108 年10月間因接獲思科公司反映有員工投訴被上訴人騷擾特定部門女性員工，要求儘速替換人員及避免被上訴人知悉遭員工投訴，即請被上訴人考慮改擔任微軟公司郵務行政助理職位之相似性質工作。嗣伊於同年11月15日再接獲思科公司指示要求立即調離被上訴人，並自同年11月18日起禁止被上訴人進入該公司之指示，乃依系爭服務合約第18.1點約定立即調離被上訴人。系爭調動係基於企業經營之必須及妥善履行系爭服務合約所為，伊亦得依系爭聘任書約定調動被上訴人之工作職務及工作場所，具有必要性及合理性，要與伊就思科公司員工投訴乙節有無完成調查或調查結果無涉，亦與勞基法第10條之1規定無違。被上訴人調離思科公司之期間，伊仍持續給付全額薪資，且分別於同年12月13日、19日提供其他職位工作供被上訴人參考，被上訴人遲未表達有從事其他工作之意願，足認被上訴人主觀上已無繼續提供勞務之意願，有「能為而不為」、「可以做而無意願做」，未能忠誠履行勞務給付義務之主觀上不能勝任工作情形，伊僅得依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，符合最後手段性原則，並無違法解僱等語，資為抗辯。三、原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：上訴人係依香港地區公司法設立之法人，系爭聘任書已約定：本契約條款與條件，應根據台灣法律解釋，則依香港澳門關係條例第38條、類推適用涉外民事法律適用法第20條第1項規定，本件訴訟應以我國法律為準據法。上訴人自106年9月4日起僱用被上訴人，並派駐思科公司擔任辦公室環境維護修繕與信件發收之總務行政助理，為兩造所不爭。系爭服務合約第18.1點係約定：思科公司得隨時通知並要求上訴人替換派駐人員。倘以該派駐人員違反法律或 Cisco集團政策以外之其他原因要求替換派駐人員時，上訴人須於接獲通知後2個營業日內進行調查、諮詢思科公司及解決問題，若思科公司仍要求替換人員，上訴人即須立刻替換該人員等語；系爭聘任書JOB TITLE （工作職銜）則係約定：被上訴人雖經指派擔任思科公司專案之總務行政助理，惟上訴人仍得依其營運需求、被上訴人之能力，合理變更被上訴人之工作職責或工作場所履行類似工作等語。稽諸證人即上訴人人事經理尤瑞君證述及上訴人所提電子郵件，上訴人係於108年10月8日收到思科公司投訴，指稱被上訴人在辦公室有騷擾行為，要求將被上訴人轉調及不要告知被上訴人遭投訴之具體事項。上訴人即於同年11月8日與被上訴人溝通組織重整，提供微軟公司行政助理乙職，請其考慮職務轉調。嗣被上訴人於同年月11日表示拒絕，上訴人於同年月13日將臺灣地區現有職缺通知被上訴人，並於同年月15日與被上訴人開會，再次確認被上訴人就微軟公司及其他職缺均無意願。上訴人於當日再接獲思科公司要求禁止被上訴人自同年月18日起進入該公司上班之通知後，即通知被上訴人於同年月18日到總公司報到，並告知被上訴人遭思科公司投訴及應在家等待通知，堪認上訴人係配合思科公司為系爭調動，符合系爭服務合約及系爭聘任書之約定，有其企業經營之必要性，又依系爭聘任書，上訴人得根據營運需要，要求被上訴人為上訴人其他部門履行類似工作，且因上訴人尚未指定新工作，繼續給付薪資予被上訴人，被上訴人亦未舉證證明勞動條件有不利變動，固難認系爭調動違反勞基法第10條之1 規定。惟被上訴人於108年11月18日前仍在思科公司工作，其時，上訴人尚未告知有遭投訴騷擾情事，則被上訴人於同年11月11日拒絕改任微軟公司，或於接獲上訴人同年月13日提供相關職缺訊息後，未提出申請，難認被上訴人有主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」。又上訴人復於108年12月13、19日提供其現有與被上訴人原任工作相類職缺予被上訴人參考，其中108年12月19日電郵部分並提醒被上訴人應及時提出工作申請。上訴人再陸續於108年12月25日、30 日各寄送第一審判決附表編號4、5之電郵予被上訴人，被上訴人固仍未予置理，然上訴人原預計於 108年11月28日與被上訴人就遭投訴騷擾行為部分進行調查面談，嗣因雙方就現場錄音錄影滋生爭議而未能進行。其後，被上訴人於同年12月19日、12月20日、12月25日一再催促上訴人進行調查，上訴人於同年12月25日始告知決定暫時中止調查，況被上訴人縱為工作申請仍需經審核面試，上訴人既未指派被上訴人任何工作，仍難認被上訴人於主觀上有拒絕提供勞務之情事。縱認被上訴人遲未提出工作申請，係屬主觀上能為而不為，為不能勝任工作，然上訴人並未證明此將造成其職場秩序、業務運作上之重大困難或具體損失，難謂其情節已達無法達成上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的之程度，上訴人亦未對被上訴人未為申請行為為任何懲戒，其復未對被上訴人施以教育訓練後再將被上訴人調派至合適之其他職務，即逕予終止系爭勞動契約，亦不符解僱最後手段性原則，是上訴人於108年12月31日依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，不生終止效力。從而，被上訴人訴請確認自109年1月1日起迄今之兩造間僱傭關係存在，並於扣除被上訴人於109年間在第三人處服勞務之所得3440元、上訴人已給付之資遣費、預告工資合計6萬3600元後，請求上訴人給付薪資3萬4960元，暨自109年4月1日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月末日給付3萬4000元，及自各期應給付之翌日起加計法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。四、按勞基法第11條第5款所謂勞工「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之。查上訴人因與思科公司簽立系爭服務合約，乃於106年9月4 日指派其所屬勞工即被上訴人至思科公司任總務行政助理。嗣上訴人因受思科公司請求，為履行系爭服務合約義務，乃依系爭聘任書之約定為系爭調動，且除停止被上訴人至思科公司提供勞務外，上訴人仍繼續給付薪資予被上訴人，未為其他不利於被上訴人之勞動條件變更，與勞基法第10條之1 規定無違。上訴人先後於108年11月13日、同年12月13日、12月19日以電郵通知被上訴人，提供上訴人及關係企業內現有與被上訴人原任工作相類職缺予被上訴人參考，並於108年12月19日電郵內提醒被上訴人應及時提出工作申請，為原審認定之事實。又證人尤瑞君於原審證述：因為尊重員工意向，公司乃提出工作職缺予被上訴人考慮。且公司內部人選優先於外部人選，若被上訴人對某專案提出申請，會安排其至該專案現場，由該專案主管介紹工作環境及內容，由其做最後決定等語（見原審卷二第14頁），似見上訴人非以被上訴人有遭投訴之騷擾行為而不能勝任工作為由終止系爭勞動契約，且其已盡力提出多項相類職缺，在被上訴人提出職缺申請前，上訴人不願指定被上訴人擔任具體職務，致其未能為其進行職前訓練。果爾，被上訴人始終以上訴人未實質調查騷擾行為拒絕提出新工作申請，可否認為係正當事由？是否非屬「能為而不為」、「可以做而無意願做」，而有未能忠誠履行勞務給付義務之主觀上不能勝任工作情形？再者，上訴人有上揭多項作為，並自108年11月8日起至同年12月31日終止系爭勞動契約止持續付薪，被上訴人迄未提供任何勞務及表示選擇職缺之意願，是否於上訴人職場秩序、業務運作上無重大影響？上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，是否於法未合？均非無再為斟酌之餘地，乃原審未遑詳查細究，徒以上訴人於108年12月25日始告知被上訴人中止調查遭投訴之騷擾行為，且於系爭調動後未為任何工作之派遣，不足認定被上訴人有拒絕忠誠履行勞務給付義務之主觀上不能勝任工作情形，暨上訴人不能證明被上訴人遲滯提出工作申請乙節，確有礙於其客觀經濟目的之達成，進而為不利於上訴人之論斷，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　 111　　年　　10　　月　　13　　日最高法院勞動法庭審判長法官袁　靜　文法官林　金　吾法官陳　靜　芬法官許　秀　芬法官石　有　為本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　28　　日

最高法院111年度台上字第1820號

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