最高法院民事裁定

上訴人

林麗蘭

訴訟代理人

陳生全律師

被上訴人

天下開發建設有限公司

法定代理人

王慧娥

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年6 月1日福建高等法院金門分院第二審判決（109年度重上字第9號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469 條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2 項分別定有明文。

而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人為訴外人成銘營造有限公司(下稱成銘公司)之債權人，持福建金門地方法院核發108年度司執甲字第1051號執行命令，主張扣押成銘公司因與被上訴人於民國102年5月3日簽訂「坐落金門縣金寧鄉安西劃段363之1至363之9地號之房屋建築工程」(下稱系爭工程）之工程承攬合約（下稱系爭契約），原得請求被上訴人給付如原判決附表二所示3筆建物（均含土地持分，下稱系爭3筆建物），因陷於給付不能而生之損害賠償債權。惟查系爭契約約定工程承攬總金額為新臺幣（下同）4000萬元，其中工程款1830萬元部分，依系爭契約第4條(二)第1款、第3款第2、4目之約定，被上訴人同意由成銘公司取得系爭3筆建物，以資作價抵償，並由被上訴人代成銘公司出賣系爭3筆建物，就賣得價金，充作成銘公司之承攬報酬，不足1830萬元部分，被上訴人應補足之；超過1830萬元部分，則由被上訴人與成銘公司均分之，此一約定並非就系爭3筆建物成立買賣契約，上訴人提出未經成銘公司用印之買賣預購契約書，亦不足以證明被上訴人與成銘公司就系爭3筆建物已成立買賣契約。另依系爭契約第4條(一)第6款、第7條約定，申領使用執照亦為成銘公司之承攬工作，被上訴人雖自認系爭工程已於103年10月間完成，但成銘公司未完成取得使用執照之工作，承攬工作並未完成，被上訴人嗣於104年5月15日發函予成銘公司終止系爭契約，雖應給付成銘公司已完成工作部分之報酬，惟成銘公司僅在104年1月6日發函請求被上訴人給付系爭3筆建物，上訴人並未主張及舉證成銘公司其後有行使承攬報酬請求權，則該工程報酬請求權至108年5月7日上訴人提起本件訴訟止，已逾於2年時效，被上訴人自得為時效抗辯，拒絕給付等情，或與上開認定無關部分，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法；而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481 條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第二庭