最高法院八十五年度台上字第二四五三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二四五三號

上訴人

毅泰工程有限公司

法定代理人

林順彥

訴訟代理人

侯重信律師

訴訟代理人

侯雪芬律師

被上訴人

樺園營造股份有限公司

法定代理人

顏宗義

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十五日台灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第三八九號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國八十一年八月十日簽訂高雄市多目標使用停車場新建工程連續壁工程合約，由伊承包上述連續壁工程。該工程迄至同年十一月十五日已全部完工。被上訴人對於工程款原均依約估驗給付，但後期應給付伊之工程款計新台幣（下同）三百二十七萬五千四百四十六元，則以其與高雄市政府間起爭執為由，要求暫緩請款，事隔二年有餘，仍藉詞拖延，經伊於八十三年十二月八日致函催告，亦未置理等情，爰本於承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：兩造簽立之上開合約，對連續壁工程約定工期共計七十日曆天，上訴人於八十一年八月二十二日開工，直至十一月十五日完工，使用工期為八十六日曆天。逾期十六日曆天，依工程合約之第十四條之約定，上訴人應給付伊逾期罰款為總工程款二千三百八十萬元之百分之三十計算，共七百十四萬元，上訴人所請求上開工程款伊自得主張扣抵。上訴人指稱伊整地工程未完成影響其施工，有所不實，事實上，伊全區一‧五米出土作業早於同年九月二日即已完工，並未妨礙上訴人施工，且依上開合約書第十九條約定，上訴人迄未依約通知伊驗收系爭工程，伊自未受領工作物等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張其向被上訴人承攬之工程業已完成之事實，固據提出工程承攬合約書、存證信函、估驗請款單、連續壁三單元施工紀錄表及高雄市政府工務局新建工程處高雄市多目標使用停車場新建工程監工日報表等件為證。惟查上開承攬合約書附件之合約單價表備註第二項約定：「施工前期之導溝、施工鋪面、沈澱池及鋼筋加工場地製做工期二十五日曆天，本件工程四十日曆天，機具撤離五日曆天」云云，足見兩造約定以日曆天為計算工程進度之單位，有關自然災害或其他人為之災害原因，致無法進行工程之責任者，均應由上訴人承擔，不得據以扣除。次查被上訴人所進行之挖土整地工程，係於八十一年八月十六日開挖，迨至同年九月二日即「一‧五米全區出土」完工，亦據證人顏宗信、吳福山分證屬實，並有上開高雄市政府工務局新建工程處監工日報表可憑。故上訴人自同年八月二十二日開始進場施工，開工後對所承攬之前期導溝、施工鋪面、沈澱池及鋼筋加工場地等各項工程均逐步展開進行，迄八十一年十一月十五日完工，共用八十六日曆天，其間並未有因被上訴人挖土工程之妨礙而停工之記載，有上開監工日報表可稽。上訴人空言主張承攬工程遲延完工，非可歸責其事由乙節，並未舉證證明被上訴人有如何整地遲延致其無法按期施工情事，自不足採信。又本件上訴人經八十六日曆天始完工，逾約定之七十日曆天十六日，依兩造上開合約書第十四條之約定，上訴人之逾期罰款計為總工程款二千三百八十萬元之百分之三十即七百十四萬元。則被上訴人依民法第三百三十四條之規定，與其應給付上訴人之工程款抵銷後，上訴人之工程款請求權自已消滅。從而，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付上開三百二十七萬五千四百四十六元工程款本息，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。本件兩造簽訂之工程承攬合約書第十四條固約定上訴人如逾期未能竣工，每逾一日，照工程總價百分之三處罰，最高累計至百分之三十，惟該每日總價百分之三之罰款，其法律上之性質為何﹖且上訴人遲延完工十六日，對被上訴人是否造成損害﹖其損害額若干﹖攸關兩造約定之上開七百十四萬之罰款是否相當﹖原審未進一步推闡明晰，遽以上開理由為上訴人不利之判決，已嫌速斷。次按約定之違約金必因可歸責於債務人之事由而致違約，始負給付之義務，若係不可歸責當事人之事由而不能依約履行者，自不得請求給付該違約金。查上訴人於第一審八十四年三月十三日言詞辯論時即主張稱：「我們在八十一年十一月十三日即完工，這期間剛好遇到颱風，導致我們無法工作，這期間應予扣除，颱風自八十一年九月四日至八十一年九月六日」、「颱風是天災，是不可歸責於伊之事由，主張此部分應予扣除」云云（一審卷四十六頁），就此重要之防禦方法，原審恝置未論，未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，竟以上開理由而為上訴人全部敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭