最高法院八十五年度台上字第五九五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五九五號

上訴人

曾信榮即協助工程行

被上訴人

居德營造股份有限公司

法定代理人

陸卓君

右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三日台灣高等法

院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十二年八月廿六日向伊承攬坐落高雄縣林園鄉○○路「東方巨星」大樓建造之全部泥作工程，訂有工程合約書為憑。詎自八十三年三月起上訴人進場工作之工人即處於怠工狀態，工程進度嚴重落後，使伊蒙受重大之損失，迭經協調，上訴人均未依約履行，伊已委請律師發函解除契約等情，爰依承攬契約之約定，求為命上訴人給付逾期違約金計新台幣（下同）一百七十二萬八千元之判決（原審僅判命上訴人給付違約金三十五萬一千元，其餘違約金一百三十七萬七千元及被上訴人另請求上訴人賠償損害、瑕疵修補暨返還借款計三百三十三萬四千四百九十九元本息部分，原審判決被上訴人敗訴，未據被上訴人聲明不服）。

上訴人則以：伊承攬泥作工程並無怠工情事，雙方雖約定外觀工程完工期限為八十三年二月二十八日，但因其他工程無法配合，致影響伊無法如期完工。兩造曾於同年四月九日協調，以誤工十三日為準，並先計算五日誤工違約金，餘八日視狀況再行決定，被上訴人逕依原約定請求給付違約金尚有未合。且伊對被上訴人有八十四萬六千九百二十八元之工程款債權，自得與被上訴人上開違約金請求權相互抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審就該三十五萬一千元違約金所為上訴人敗訴之判決，判予維持，駁回其上訴，無非以：查被上訴人主張之事實，已據提出工程合約書、協調會會議紀錄、存證信函、計算表、工程類別表、切結書及工程估驗單等件為證，自足信為真實。次查證人楊和清於八十三年一月三十一日及同年四月九日曾以協助工程行名義與被上訴人訂立切結書及作成工地協調會紀錄，楊和清為上訴人之姐夫，可代表上訴人與被上訴人協調等情，有楊和清署名之切結書及協調會議紀錄足憑，並經證人楊和清證明無訛。該切結書及協調紀錄效力自應及於上訴人。而依切結書記載，泥作外部工程係約定於八十三年二月二十八日前完工，若有其他工程或工地安排造成延誤，則順延工期。

另協調會議紀錄則載明泥作外部誤工天數計算以十三日為準，先行罰款以五日誤工計，餘八日視泥作配合度再行決定。故上開協調會紀錄自可採為上訴人有誤工之證據。

至計算違約金之金額，當仍依兩造工程合約書第八條之約定。從而，被上訴人本於承攬契約之約定，請求上訴人給付該十三日誤工之違約金計三十五萬一千元（27000×13），即屬正當，應予准許。上訴人另以被上訴人積欠其工程款八十四萬六千九百二十八元未付主張抵銷一節，因該工程款附有停止條件，在條件成就前，自不得互為抵銷等詞為其判斷之基礎。

查被上訴人請求上訴人給付本件泥作工程逾期違約金，係本於承攬契約而為請求，並非依兩造八十三年四月九日所成立工地協調會紀錄之約定為請求，是上訴人承作泥作工程有無逾時完工，即與本件違約金之請求所關至切。上訴人於原審及第一審曾一再抗辯稱：工程合約書並未約定工程完工日期，何來誤工日數﹖泥作外觀工程，依八十三年一月三十一日切結書，僅約定應於同年二月二十八日完成外部二丁掛、馬賽克施作。如有其他工程或工地安排造成延誤，則順延工期。嗣因其他工程如建材、鷹架、金庫位置變更、另料、缺水等相關工程延誤，致無法如期完工。故該外觀工程之遲誤，實不可歸責於伊等語，並提出誤工分析表一份為證（一審卷一三五、一三六、一三九頁及原審卷七十二頁），原審對上訴人此項重要之防禦方法，恝置不顧，未於判決理由項下說明其取捨意見，遽以上述理由而為上訴人敗訴之判決，已嫌速斷。又原判決依上開工地協調會紀錄認定逾期違約金應以十三日計算，但該會議紀錄之結論欄記載：「泥作外部誤工天數計算，以十三日為準，先行罰款以五日誤工計算，餘八日誤工視狀況（泥作配合度）再行決定」云云（一審卷五八頁），其中「餘八日誤工視泥作配合度情況再行決定」之約定，其真意究係何所指﹖其後上訴人泥作配合度如何﹖是否仍須計付違約金﹖原審均未詳為調查審認，遽判命上訴人給付十三日之違約金，即有可議。再者，上訴人提出八十四萬六千九百二十八元工程款債權為抵銷之抗辯，原判決以該工程款附有停止條件，在條件成就前不得為抵銷云云，未准其抵銷。但就該工程款憑何附有停止條件﹖又所謂「停止條件」之條件內容為何﹖原審未於理由項下敍明其所憑以認定之依據，即為上訴人不利之論斷，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭