最高法院八十五年度台上字第一三一四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三一四號

上訴人

弘大食品股份有限公司

法定代理人

吳連春

被上訴人

逢生有限公司

法定代理人

邱豐文

訴訟代理人

張賡堯律師

　　　　　　　　張嘉尹律師

右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年九月四日台

灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一三一號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊以台灣高雄地方法院八十二年度訴字第三一四號民事確定判決為執行名義，聲請對第一審共同被告黃清泉（於訴訟繫屬中死亡，由黃王金葉、黃金祥、甲○○、黃麗華、黃來春、黃富貴等六人繼承，並聲明承受訴訟）所有坐落高雄市三民區○○段一七○號面積四十三平方公尺及地上建物門牌號碼高雄市○○區○○路七○七巷四弄二二號加強磚造三層樓房為強制執行。嗣因被上訴人與黃清泉間有最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權登記，以致拍賣無實益，無從受償，伊自有即受確認判決之法律上利益。且被上訴人與黃清泉間所設定最高限額抵押權之內容並不能證明其擔保之債權已發生並存在等情。求為確認上開抵押權所擔保之債權不存在，暨命被上訴人塗銷該不動產之抵押權登記之判決（上訴人另請求黃王金葉、黃金祥、甲○○、黃麗華、黃來春、黃富貴辦理上開不動產之繼承登記及塗銷抵押權登記部分，已受敗訴判決確定）。

被上訴人則以：伊公司自民國八十一年一月五日起，開始售賣機油、齒輪油、煞車油、牛油、操作油等油品予黃清泉，其後並與之訂立經銷合約，言明黃清泉支票若退票時，應提供不動產設定抵押權以確保伊債權，嗣黃清泉支票自八十一年九月間起退票，伊乃依約要求設定本件抵押權登記作為前欠債務之擔保，並同意黃清泉換票以展期支付，伊與黃清泉間之抵押債權確實存在等語。資為抗辯。

原審維持第一審就確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人就本件抵押債權存在之事實，已據提出經銷合約書影本一紙、支票影本十五張、驗收單影本六張、汽車貨運業接受個別經營者（寄行）委託服務契約書影本一紙、支票存款戶退票資料查詢單影本三紙、土地及建物登記簿謄本各一紙為證，且據證人吳煌源證稱：伊為黃清泉之下包，當時都是向黃清泉買油，而黃清泉向被上訴人購油，黃清泉去世後才由伊直接向被上訴人購油等語，核與黃清泉於第一審所述：「我的確有欠逢生有限公司的錢，買機油每個月結算一次，開票清償。我是從八十一年初與逢生有限公司有買賣，至八十二年因票週轉不靈，請逢生有限公司將票抽出，我再將房子設定抵押權於逢生有限公司」等情，大致相符。足見被上訴人與黃清泉間，自八十一年四月間起至八十一年九月間止，確有機油、齒輪油、煞車油、牛油、操作油等油品之經銷買賣，且驗收單上所載各項貨品之價格，總計為六百零六萬三千七百五十元，與被上訴人所執支票十五紙總金額六百零六萬一千二百五十元相差無幾，而票載日期距驗收油品日期延後四至六個月餘不等，乃商場上一般交易之習慣，並無可疑。至於屆期後請求展延，以新票換回舊票，亦不違常情。被上訴人就其油品買賣債務存在，應已盡證明之責。既有上開買賣債務之存在，被上訴人為擔保貨款之支付，經黃清泉同意設定本件最高限額抵押權，即非通謀虛偽意思所為。至於設定抵押權是否符合雙方經銷合約第五條之原來約定，要非所問。祇須貨款債務屬實，無論何種原因，雙方同意更改原約定，均合乎契約自由原則，難據此認定本件抵押權之設定為通謀虛偽之意思表示。從而，究明被上訴人與黃清泉間支票退票是否始於八十一年九月間，是否合於經銷合約書之約定，即無必要，況時隔日久，記憶難免有失，縱被上訴人與黃清泉間，就某些退票、換票等細節之陳述，有部分出入，仍不能據以認定被上訴人上開舉證為不實。次查，「最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押權契約依然有效。此種抵押權契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任」，最高法院六十六年台上字第一○九七號著有判例。因上述最高限額抵押權契約之性質，被上訴人在憂慮黃清泉之清償能力下，要求設定未定存續期限之最高限額抵押權五百萬元，雖與彼等原定之經銷合約未盡相符，且被上訴人已發生之貨款債權原有六百零六萬餘元，惟雙方在權益衡量下，同意以五百萬元為限設定最高限額抵押權，並由黃清泉簽發面額五百萬元之本票一紙，作為債務總擔保，在契約自由原則下，亦無禁止之理。至於被上訴人惟恐斷絕黃清泉生路，於黃清泉退票後，同意其換票展期清償，而未採取求償程序，並不違一般交易人情，而因被上訴人對黃清泉之寬容有加，黃清泉其後願提供房地設定抵押權，亦合常理，難認彼等之抵押權設定係通謀虛偽意思表示。是上訴人請求確認被上訴人與黃清泉間之抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應辦理抵押權塗銷登記，於法無據，不應准許等詞。為其判斷之論據。

查，上訴人主張：「被上訴人提出之延期支票，八十一年十二月份票款共計二百三十八萬八千七百五十元，然其經銷合約書第三條則約定黃清泉每月取貨以一百萬元為限，數額已然不合，難認實在。且如被上訴人所云，黃清泉於八十一年九月間即退票，八十一年十二月份仍逾約定一百萬元限額交貨而未得分文，實違情理。被上訴人與黃清泉間之抵押債權，應非實在」（原審上字卷九四頁反面）、「被上訴人所提出之支票影本均有不相關之第三者背書，可證該支票並非黃清泉交予被上訴人，已難遽認係彼等貨款之給付」（同上卷三一頁反面、原審上更㈠卷二八頁正面）、「倘被上訴人對黃清泉於設定抵押之始，確有六百零六萬元債權，卻僅設定最高限額抵押權五百萬元，即是明顯違反一般人之常識」（原審上更㈠卷八○頁反面）各等語，暨聲請命被上訴人提出統一發票，以了解被上訴人是否對黃清泉有貨款債權（原審上更㈠卷八○頁反面），為其重要之攻擊方法，原審均恝置未論，自屬可議。又被上訴人辯稱：八十一年九月，黃清泉所簽發之支票即退票，伊經黃清泉要求同意其換票，並要求黃清泉提供不動產設定擔保等語（第一審卷二三頁），惟據高雄市票據交換所八十三年十二月十五日高市票交稽乙字第三七八二號覆函以觀，八十一年九月間黃清泉並無退票（及註銷）紀錄（原審上更㈠卷四三至四五頁），與被上訴人所言不符。以上各情，究其實情如何，攸關黃清泉是否確因積欠貨款，始設定抵押權於被上訴人，原審未為詳加調查審認，即認被上訴人已盡舉證之責，而為不利於上訴人之判斷，尚欠允洽。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭