最高法院八十五年度台上字第二三○五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二三○五號

上訴人

東盈建設股份有限公司

法定代理人

羅樹炎

被上訴人

甲○○

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月十四日台灣高等

法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一○九號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張；坐落高雄縣大樹鄉○○段二○○－四一號及二○○－四二號土地（以下合稱系爭土地）係伊所有，被上訴人之父王達無權占有其中如原判決附圖Ｃ１所示部分面積四八‧○一平方公尺，及Ｃ２所示部分面積四八‧二三平方公尺，建築房屋（以下稱系爭房屋）使用，現系爭房屋由被上訴人借用，亦屬無權占有等情，爰本於土地所有權之作用，求為命被上訴人自系爭房屋遷出之判決。

被上訴人則以，系爭房屋為伊父親王達建造，王達原為祭祀公業王家公之派下，亦為系爭土地原公同共有人之一，王達不論有無經全體公同共有人同意，建屋於系爭土地上，均不生民法第七百六十七條回復請求權之問題。且王達係經各房分管協議而使用公同共有土地，按年給付相當之代價，與祭祀公業王家公間早已成立不定期租賃關係，並非無權占有系爭土地，伊向王達借用系爭房屋，亦非無權占有等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：上訴人主張系爭土地為其所有，其中如原判決附圖Ｃ１、Ｃ２所示部分，為被上訴人之父王達建築房屋使用，該房屋現由被上訴人借用等事實，已據提出土地登記簿謄本為證，並經第一審法院勘驗現場及會同高雄縣鳳山地政事務所人員測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。系爭房屋既係王達所建，借與被上訴人使用，則就系爭房屋而言，被上訴人使用該房屋，即非無權占有，上訴人本於土地所有權之作用，請求被上訴人自系爭房屋遷出，即非有據。又上訴人在第一審追加請求王達拆屋還地部分，業經第一審以其追加不合法，裁定予以駁回確定。上訴人既未對王達請求，王達是否無權使用系爭土地，即與本件無渉，無庸論究。上訴人以王達無權占有系爭土地，推論被上訴人使用系爭房屋亦為無權占有，請求被上訴人自系爭房屋遷出，殊違事理，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

按房屋不能脫離土地而存在，故使用房屋必須使用該房屋之基地，房屋所有人對於該房屋之基地，如係無權占有，則使用該房屋之第三人，對於基地所有人之所有權自有妨害。本件上訴人既主張，被上訴人之父王達無權占有系爭土地，建築系爭房屋，而借予被上訴人使用，因而本於所有權之作用，請求排除被上訴人對其土地所有權之侵害（即請求被上訴人自占用系爭土地之房屋遷出）。則王達之系爭房屋是否無權占有系爭土地，即攸關上訴人之請求是否有理由，原審未遑詳查審究，遽為不利於上訴人之判決，自有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭