最高法院八十五年度台上字第二五三○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二五三○號

上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十三日台灣高等

法院第二審判決（八十四年度上字第二八四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國七十九年一月二十三日合夥買賣股票，伊出資新臺幣（下同）一千一百萬元，乙○○出資一百萬元，甲○○出資一百七十萬元。惟因當時行情不佳，並未為任何買賣即於七十九年二月十四日清算，乙○○應分配之合夥財產為一百萬元，竟分配二百五十一萬元，甲○○應分配一百七十萬元，竟分配二百十八萬九千九百八十四元，伊應分配一千一百萬元，却僅受分配九百萬元，不足二百萬元等情。爰依民法第六百九十七條第二項之法律關係，求為命乙○○給付一百五十一萬零十六元；甲○○給付四十八萬九千九百八十四元，暨各加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：乙○○與上訴人曾為台中俊寶證券公司同事，為幫助上訴人提高業績，伊二人以上訴人之姊蔣曉萍之戶頭買賣股票，於七十九年一月二十三日、二十四日分別匯入一百萬元、一百七十萬元，獲利約一百零四萬元（嗣後稱獲利約二百萬元），上訴人乃要求乙○○幫忙操作，並於七十九年二月十二日將被上訴人之本金及獲利共約四百七十萬元及上訴人所有之九百萬元共一千三百七十萬元匯入乙○○之帳戶，後因行情不佳，乙○○乃於七十九年二月十四日將九百萬元匯還上訴人，兩造間並無合夥契約之存在等語。資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張合夥出資額一千三百七十萬元中之一千一百萬元部分為其所出資之事實，固據提出其於七十九年二月十二日匯於被上訴人乙○○一千三百七十萬元之電匯通知單及訴外人蔣曉萍之存摺影本為證。惟上開匯款單，僅能證明上訴人曾於七十九年二月十二日有匯款一千三百七十萬元入被上訴人乙○○帳戶之事實，尚不能證明兩造間有互約出資，上訴人之出資為一千一百萬元之事實。又被上訴人甲○○並不知合夥人之個別出資若干，此屬合夥權義分擔之重要事項，合夥人竟不知悉，其合夥能否成立顯有疑義。被上訴人乙○○雖於另案八十年度上字第三五四號案件陳稱，上訴人有於七十九年二月十二日匯款一千三百七十萬元至伊之帳戶，惟其中二百萬元係伊合夥賺取的，無庸匯還與上訴人；伊與甲○○使用蔣曉萍之戶頭買賣股票，存摺內尚有一百餘萬元外，甲○○、乙○○亦分別於七十九年一月二十三日、同年月二十四日電匯一百七十萬元、一百萬元存入蔣曉萍之帳戶，以辦理股票交割手續，被上訴人係以融資買賣股票，上開三百七十萬元為自備款，可融資金額五百五十萬元，可買約九百二十五萬元股票，股票賣出後，甲○○獲利約四十八萬元、乙○○約五十六萬元，獲利約一成，乙○○、甲○○合夥買賣股票獲利甚多，故該二百萬元其中四十八萬元係甲○○之利潤，五十六萬元係伊之利潤云云，足見被上訴人乙○○對於合夥出資之比例亦有意見；另參以蔣曉萍之帳戶供多人利用買賣股票，為兩造所不爭執，則其上所載之資金並不能證實係屬上訴人所有，亦未能證明於七十九年一月二十三日至二月十二日間確有該一千三百七十萬元之結餘，上訴人又不能證明其於合夥確有出資一千一百萬元之約定，其合夥尚未成立。又若上訴人所主張，其出資額為一千一百萬元，而被上訴人乙○○僅返還九百萬元屬實，被上訴人甲○○既稱，該合夥未經選任清算人或未經全體合夥人清算，上訴人亦不得請求返還合夥出資。另八十年二月間證人鄧志高與林偉參與為上訴人、乙○○、邱黎堂調解時並未曾聽聞上訴人有提及七十九年二月間乙○○尚欠上訴人二百萬元未還之事，亦據各該證人證稱在卷。又上訴人亦自承自七十九年十月下旬至同年十二月底，曾陸續分八次共交付乙○○二百三十五萬三千二百六十七元，做為合夥作股票空中交易之出資，若被上訴人乙○○確尚有二百萬元之出資額尚未返還，上訴人焉有可能再匯款二百多萬元與乙○○合夥投資股票之理？茲上訴人既未能提出其他證據以證明合夥人間確有相互約定各合夥人之出資額即上訴人為一千一百萬元、乙○○為一百萬元、甲○○為一百七十萬元之事實，其舉證責任即屬未盡，其主張即非可採等詞。為其判斷之基礎。

按原告對於自己主張之事實己盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。

本院十八年上字第二八五五號著有判例。本件原審已認定，上訴人有於七十九年二月十二日匯款一千三百七十萬元至乙○○之帳戶；並引用乙○○於原法院八十年度上字第三五四號事件所陳：被上訴人甲○○、乙○○分別於七十九年一月二十三日、同年月二十四日電匯一百七十萬元、一百萬元存入蔣曉萍之帳戶。則上訴人匯至乙○○帳戶之一千三百七十萬元中被上訴人甲○○、乙○○分別有一百七十萬元、一百萬元，餘款一千一百萬元上訴人主張係其出資，似已盡其舉證之責。另被上訴人甲○○於該案曾證稱，伊於七十九年間與兩造合夥做股票，……將錢一百七十萬元匯至蔣曉萍戶頭云云；被上訴人乙○○於台灣台北地方法院士林分院（現已改制為台灣士林地方法院）八十年度訴字第四二○號清償債務事件陳稱：「一千三百七十萬元……是我們兩造合夥的錢，其中九百萬元就是做股票後結算剩下的，……」（見原判決第八頁正面至第十二行、同頁反面第十一行），係屬攸關兩造間有無合夥之證據資料。原審未經細心對照，詳予審酌，遽以前開理由，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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